Ahora que el Proyecto de Ley de Modificación del TRLSR ha sido retirado ...

 

El pasado jueves fue retirado in extremis el Proyecto de Ley de modificación del TRLSR, porque parece que no gozaba del consenso necesario para ser aprobado o al menos para que pudiera seguir su tramitación.

A partir de ese momento han surgido todo tipo de “opiniones”, donde la gran mayoría han dado la sensación de no haber leído ni una sola línea del texto propuesto o que se han dejado llevar por argumentos que poco o nada tienen que ver con los elementos nucleares de esta modificación legal. En nuestra opinión los cuatro elementos son:

1. Los contenidos generales y naturaleza de los instrumentos de ordenación, singularmente, urbanística (los territoriales para otro día).

2. Un nuevo régimen especial de nulidad y anulabilidad de los instrumentos de ordenación urbanística.

3. La modificación  de la Acción Pública en materia de urbanismo.

4. La limitación temporal del Recurso Contencioso-Administrativo indirecto contra los instrumentos de ordenación urbanística.

(los otros 7 aspectos también los tratamos en entradas anteriores).

De los debates en la Comisión parlamentaria no ha trascendido más que las enmiendas a la totalidad planteadas, pero nada se sabe, ¿ni se sabrá?, de las enmiendas parciales que habían planteado los distintos grupos políticos tal y como se recoge en la página web del Congreso.

Dicho lo cual y tratando de ahondar en el debate suscitamos las siguientes reflexiones sobre estos cuatro elementos:

 

1. Sobre la naturaleza de los planes y sus contenidos.

Aun a sabiendas de que hay algunas opiniones divergentes de la doctrina, la verdad es que tenemos una jurisprudencia categórica y constante de más de 55 años sobre la cuestión: los instrumentos de ordenación urbanística tienen una naturaleza reglamentaria en su integridad.

Además, interesa resaltar que, el hecho de no ver todos los elementos que forman el instrumento de ordenación como un cuerpo inescindible e interrelacionado, es como no querer ver la realidad. Pongamos un ejemplo no forzado.

¿Es el informe de sostenibilidad económica (art. 22.4 TRLSR) un elemento no inherente a la ordenación a ser justificada en la memoria o descrita en los planos y en la normativa del plan?, ¿Se trata de un “papelito” más o algo que define, delimita y condiciona la potestad de planeamiento?

Si la respuesta es negativa en la primera pregunta ¿para qué narices se incluyó en la Ley de Suelo de 2007?

Si la respuesta es que delimita y condiciona las ordenaciones en la segunda pregunta ¿acaso no es proporcional que se invalide el instrumento que no la cumple?

(Y así podríamos seguir con el resto de elementos que componen un instrumento de ordenación urbanística).

 

2. Sobre el régimen especial de nulidad y anulabilidad de los instrumentos de ordenación urbanística.

En primer lugar, en derecho administrativo no hay lo que se llama un tertum genus (tercer género), o cosa intermedia entre el reglamento y el acto, y ante la invalidez por incumplimiento de una ley por parte de un reglamento la LPAC únicamente prevé su nulidad de pleno derecho (art. 47.2 LPAC).

En segundo lugar, señalar que la única diferencia entre ambos regímenes de invalidez es a qué punto se envía el momento de invalidez (con sus consecuencias derivadas): 1) al origen, ex tunc, nulidad o 2) desde el momento en que dicta, ex nunc, anulabilidad.

A partir de aquí y ligado con la naturaleza de los instrumentos de ordenación propuesta en el apartado primero, los proponentes del Proyecto de Ley han querido cambiar la naturaleza de las cosas por su propia voluntad y cambiar las reglas de juego, creando un derecho administrativo paralelo y especial, únicamente, para los instrumentos urbanísticos. Así, planteaban crear normas de invalidez especiales conformes a la horma de su zapato y cual Cabo Gutiérrez (el de Amanece que no es poco, Jose Luis Cuerda, 1989), que no puede aguantar este sindiós, venían a modificar una de las bases de los instrumentos urbanísticos, su integralidad y mediante la técnica del cherrypicking venían a determinar qué cosas sí y qué cosas no son dignas de nulidad o anulabilidad (según convenga y sin justificación alguna), aunque ambas pudieran convivir en un mismo instrumento.

Pero no conforme con ello, venían a definir la posibilidad de subsanar el vicio legal incurrido y para ello daban un plazo máximo de año y medio. Aquí se nos abren nuevas incógnitas (seguimos con el ejemplo):

• Y si al hacer el ISE se observa que las ordenaciones no son sostenibles económicamente ¿Qué pasa?
• Y si es preciso cambiar el resto del plan o gran parte de él ¿también es subsanable?, ¿Saltándose el procedimiento general establecido?, ¿Y si supone un quebranto total de la Hacienda pública local?
• Por cierto, si el ISE faltaba ¿en qué punto faltaba?, ¿En la aprobación inicial o en la definitiva?, Y sí hay afecciones a otras administraciones ¿No hay que repetir el trámite de exposición pública y alegaciones?
• Y siguiendo con las hipótesis más que reales, si expira el plazo máximo de año y medio sin haberse publicado la subsanación ¿Cuáles serían los efectos? El Proyecto de Ley calla. ¿La nulidad de pleno derecho?, ¿ex tunc entonces?, ¿Cómo si se hubiera dictado en un primer momento o seguiría simplemente anulado?, ¿para qué entonces el plazo de año y medio?
• Y ¿Qué hacemos con todos los actos que hayan ganado firmeza en ese plazo de año y medio?, ¿Únicamente queda la revisión de oficio?, ¿Vamos a los hechos consumados? ¿Habrá que indemnizar? ¿Y desreparcelar, desurbanizar y demoler?. ¿Esto es seguridad jurídica?

Es cierto que esta nulidad subsanable tampoco es del todo novedosa como ya comentamos a cuenta de la STS 168/2024. Y lo mismo ocurre con la nulidad parcial, no hay nada nuevo en el horizonte, porque ya era posible anteriormente (ver STS 1300/2020 PGOU de Yaiza, Lanzarote), aunque su aplicación haya dejado bastante que desear en todos los sentidos posibles (a favor y en contra).

3. Sobre la modificación de la Acción Pública en materia de urbanismo

Es peculiar que se insista en la idea de que no se recorta la Acción Pública, cuando se limita el recurso sobre vicios formales y procedimentales en los recursos contenciosos directos y cuando, en Derecho Administrativo, los contenidos y el procedimiento son las garantías primarias para poder verificar que se cumple la Ley y, sobre todo, que es el mecanismo fundamental para poder llevar a cabo la tutela judicial efectiva.

Si el procedimiento resulta irrelevante y los contenidos son innecesarios para el resultado ¿para qué se han establecido en una o varias leyes? Si es así modifíquense aquellas y depúrese lo necesario, pero en caso contrario ¿Qué Derecho es este?

Lo que se estaba proponiendo con este Proyecto de Ley era una inversión de la “carga de la prueba”. Que quien está obligado a justificar y demostrar que ha cumplido con el precepto y exigencias legales (la Administración que aprueba el instrumento de ordenación urbanística) se convierta en una suerte de “reo penal” y el recurrente en una suerte de “fiscal público” obligado a demostrar la culpabilidad del reo en la comisión de un vicio legal, ya no solo formal o procedimental (pelillos a la mar), sino el vicio sustantivo, cuando además, en la mayoría de los casos, estas exigencias son conceptos jurídicos indeterminados.

¡Todo por el plan y nada más que el plan!

 

4. Sobre la limitación temporal del Recurso Contencioso-Administrativo indirecto contra los instrumentos de ordenación urbanística

Aquí vamos con el último par de apriete.

Lo que se plantea es una limitación temporal para que los instrumentos no puedan ser recurridos después de cuatro años desde la publicación de la aprobación definitiva del mismo.

Decía García de Enterría que, la finalidad del RCA indirecto no era otra que la función depurativa del ordenamiento jurídico.

Pues bien, partiendo del hecho de que los instrumentos de ordenación son reglamentos y que, como tales, son disposiciones que despliegan efectos constantemente, que no agotan el ordenamiento jurídicos en sí mismos y que producen múltiples actos administrativos vinculados (el famoso criterio ordinamental), el problema que suscitaba esta propuesta legal era bastante impactante.

Recordemos que contra un instrumento de ordenación se puede interponer recurso directamente en el plazo de dos meses desde su publicación pero, expirado ese plazo, el reglamento no declarado ilegal sería inatacable (por el principio de seguridad jurídica). Lo que ocurre es que si ese reglamento (que vulnera una ley superior) fuera inatacable implicaría, a su vez, la vulneración de otro principio y garantía constitucional, el de jerarquía normativa.

Para evitar este problema se ideó el recurso indirecto, para evitar que, cual Conde Romanones, el poder ejecutivo que aprueba los reglamentos no eludiera el cumplimiento de las leyes (del poder legislativo) y que los reglamentos ilegales no desplegarán efectos con motivo de su intento de aplicación, es un mecanismo de salvaguarda. Aquí la función depurativa.

Por tanto, si los reglamentos despliegan efectos constantemente ¿Qué sentido tiene que estos no puedan ser expulsados del ordenamiento si vulneran una ley (y no por cuestiones formales o procedimentales, que el RCA indirecto no posibilita) aun cuando hayan transcurrido 4 años?, ¿Vulnerar la Constitución?

Comparemos otros casos reglamentarios. En el caso del Reglamento de Valoraciones del año 2011 se anula el art. 12.1.b y su Anexo I (con afección a los arts. 13, 14.a y 15.b) en el año 2020 (STS 2747/2020) ¿Qué hacemos? ¿decimos que esa sentencia no vale porque han pasado 4 años y dejamos que se aplique el Reglamento aunque contradiga de manera flagrante el TRLSR?, ¿Aquí sí y allí no? 

¿No es la jerarquía normativa una garantía de digna de preservación? (el de legalidad y el jerarquía normativa están ahí juntitos al comienzo del art. 9.3 de la CE y el de seguridad jurídica va más hacia el final ¿no?).

 

En síntesis, parece que esta propuesta del Proyecto de Ley ha sido un intento de matar pulgas a cañonazos, intentándose cargar una parte significativa del andamiaje legal consolidado desde hace mucho tiempo que ha supuesto una garantía para la legalidad de muchos reglamentos, pero que parece que no se quiere para los instrumentos de ordenación urbanística. Este Proyecto de Ley hubiera supuesto un debilitamiento del Estado de Derecho y un posible ejercicio de arbitrariedad desde el punto de vista técnico, que hubieran llevado al Urbanismo a un mayor grado de inseguridad jurídica (contradictoriamente a lo pretendido), llevándose por delante principios constitucionales y generando un mayor caos judicial.

Si lo pretendido fuera minorar los efectos retroactivos de la nulidad de pleno derecho sobre los instrumentos de ordenación, igual lo que debería abordarse es la habilitación legal de la anulabilidad de los reglamentos incluyéndola en el art. 48 de la LPAC y así evitar esos efectos retroactivos. Pero lo que es ilegal, es ilegal ¿o también eso lo vamos a cambiar?

 

Se dice que este Proyecto de Ley volverá pronto a la palestra. En tal caso, quizás haya que depurarlo un poco y ponderar algo más los distintos derechos y garantías que concurren sobre nuestros instrumentos de ordenación urbanística ¿o no?