EAE, nulidad de pleno derecho, principio de no regresión y mucho más en Torremolinos

 

El pasado 17 de enero se dictó la STS 168/2024 sobre el PGOU de Torremolinos. Un PGOU declarado nulo de pleno derecho por no haber tenido un análisis de alternativas ambientales desde su primer momento como establece la Ley 21/2013 y la Directiva 2001/42/CE.

La STS recaba con claridad el motivo que llevó al TSJ de Andalucía a la nulidad de este PGOU (FJ1):

«[...] no ha existido una valoración de alternativas con ocasión del primer informe de evaluación ambiental de 30 de junio de 2010, este informe parte de una única alternativa ya seleccionada, y como muestra de lo anterior se observa que su estructura se descompone en [...] No ha sido hasta la denominada modificación del documento ambiental estratégico de 1 de agosto de 2016 que se ha incorporado un estudio de alternativas ambientales autónomamente identificable, y de forma paradigmática se ha optado por la alternativa ya aprobada provisionalmente, muestra de la pérdida de virtualidad de la finalidad prevista para la evaluación ambiental estratégica, que exige que esta valoración de alternativas posibles se produzca en los primeros compases de la elaboración del instrumento para que puedan ser tenidas en cuenta las diferentes incidencias en el medio ambiente de cada una de estas alternativas a la hora de seleccionar una de ellas, de otra forma el trámite corre el riesgo de convertirse en una mera formalidad sin real alcance".

Lo anterior resultaría incompatible, señala la Sala de instancia, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencia de 22 de julio de 2021 (RCA 3920/2021), según la cual, la finalidad de la evaluación ambiental estratégica es "anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, integrándose en los planes de forma instrumental en un proceso continuo desde la fase misma de borrador, y si la evaluación medioambiental ha de realizarse lo antes posible, es a esta fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, y no a cualquier otro momento de la tramitación del plan, a la que debe referirse su iniciación».

A partir de ahí, el Ayuntamiento de Torremolinos apuesta por la heroica en el recurso de casación al pedir:

«2.º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, y, en su caso, matizar, nuestra jurisprudencia acerca del contenido y alcance de la evaluación ambiental estratégica en relación con los procedimientos de elaboración de los instrumentos de planeamiento así como los efectos de la declaración de nulidad de un instrumento de tal naturaleza en aquellos supuestos en que la estricta aplicación de la doctrina consolidada de esta Sala pudiera conducir a consecuencias de menor protección para el medio ambiente al recobrar vigencia la figura de planeamiento anterior».

En síntesis pide respuesta a tres preguntas:

1. Que si la Evaluación Ambiental Estratégica (y su procedimiento) tiene o no incidencia en la legalidad del instrumento de ordenación urbanística.
2. Que si el Tribunal Supremo sigue pensando que un vicio de legalidad de un instrumento urbanístico implica necesariamente su nulidad de pleno derecho con sus consecuencias.
3. Que si la reviviscencia del plan anterior por causa de nulidad del plan, implica la vulneración del principio ambiental de no regresión (la famosa cláusula standstill).

Para el TS las tres preguntas tienen una clara respuesta:

• Si te saltas la EAE y su procedimiento, nulidad.
• Sí, sigue pensando lo mismo. Porque los instrumentos urbanísticos son disposiciones reglamentarias y opera el art. 47.2 LPAC (por más que nuestro estimado Gabriel Domenech argumente la teoría jurídica defectuosa), sin perjuicio de alguna excepción muy excepcional, muy matizada y muy cualificada (la escasa entidad del vicio formal, la nulidad parcial, o por atañer a la seguridad y a la vida de las personas -esta última excepción no vinculada al urbanismo-). Por cierto ¿Cuántas veces se puede seguir preguntando que si va a cambiar de opinión?
• Que como en el pleito no se realiza una comparación ambiental entre el plan anterior y el anulado, no cabe sostener un debate en abstracto o teórico sobre el principio de no regresión. Además, que esta cuestión queda extramuros del planteamiento de las partes en la instancia y en la casación, por lo que no procede (sería bonito ver el pronunciamiento en tal caso y como resolver el sudoku ¿llegaremos a verlo?).

Pero más allá del estas tres cuestiones, la sentencia nos trae otros tesoros, que debemos agradecer al esfuerzo didáctico de su ponente, Dña. Ángeles Huet de Sande.

El primer tesoro nos lleva a la conclusión de que la Evaluación Ambiental (Estratégica, en este caso) no es un mero trámite o cuestión formal, sino que, como el resto de determinaciones, estudios y elementos ambientales, inciden de manera nuclear en las ordenaciones de los instrumentos urbanísticos y que el análisis de impactos ambientales debe hacerse desde un primer momento para anticipar la protección ambiental:

«B.- Pues bien, tal y como hemos razonado en nuestra sentencia de 22 de julio de 2021, si los principios que inspiran la EAE son los de cautela y acción preventiva que caracterizan la política de la Unión Europea en el ámbito del medio ambiente ( art. 191 TFUE) y su "finalidad institucional justificadora" es la de "anticiparla protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medioambiente", integrándose en los planes de forma instrumental en un proceso continuo "desde la fase misma de borrador", y si "la evaluación medioambiental ha de realizarse lo antes posible", es a esta fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, y no a cualquier otro momento de la tramitación del plan, a la que debe referirse su iniciación».

El segundo tesoro es que la omisión de la EAE (y su procedimiento) no puede calificarse como vicio formal, sino esencial y que afecta a su integridad:

«Ocurre, sin embargo, que ninguna de estas posibilidades resulta aquí de aplicación ya que no nos encontramos ni ante un vicio meramente formal ni, desde luego, de escasa entidad ni, tampoco, ante un vicio que solo alcance a algunas determinaciones del plan individualizables y separables del resto. En el caso de autos, el vicio del que adolece el plan enjuiciado es de una entidad, no sólo formal, sino material que afecta al plan en su integridad».

El tercer tesoro, en consonancia con la tercera pregunta, es que los debates teóricos quizás no sean suficientes para rebatir los efectos más lesivos de la reviviscencia del plan anterior.

«Afirmar que un plan urbanístico que se anula por razones medioambientales y, en concreto, como aquí ha ocurrido, por deficiencias sustanciales en su tramitación ambiental, conlleva un mayor nivel de protección del medio ambiente que el proporcionado por el plan que recupera vigencia debido a dicha anulación, requiere de un análisis material comparativo de la respectiva ordenación del suelo que en ambos se contempla desde la perspectiva ambiental, análisis material, ciertamente complejo, que aquí no se ha producido.

Pese a que resulte evidente que la evolución normativa experimentada en las últimas décadas en materia de protección ambiental ha ido imponiendo requisitos y exigencias cada vez más estrictas a los nuevos planes, no puede afirmarse de manera apodíctica que el nuevo planeamiento per se y por mor de su mayor novedad resulte más tuitivo con el medio ambiente que el planeamiento al que sustituyó y que ahora recobraría vigencia.

La realidad nos muestra, en no pocas ocasiones, que a periodos de avance en la protección de determinados valores y principios, le han seguido otros de retroceso. De ahí la necesidad de llevar a cabo ese ejercicio de análisis que confronte el contenido de ambas figuras de planeamiento y que dicho análisis resulte lo suficientemente razonado, convincente y apegado a la realidad territorial respectivamente ordenada como para superar la inercia de un autoconvencimiento acrítico del valor de la novedad».

La vulneración del principio de no regresión hay que demostrarla y no concurrirá en todos los casos esa presunta situación. 

Y por último, esta sentencia viene a abrir una rendija en la doctrina clásica sobre los efectos de la declaración de nulidad (esa que dice que lo que es nulo, nulos efectos produce) Veamos algunos ejemplos:

• Una revisión de planeamiento que tenga un Informe de Sostenibilidad Económica (ISE) incompleto porque no ha justificado la suficiencia de suelo para actividad económica. Si el plan revisado carecía de ISE y se justifica (p. ej., con la aplicación del ISE a la ordenación anterior) que era menos sostenible económicamente, esta doctrina llevaría a limitar los efectos de la declaración de nulidad (obviamente, no bastaría con afirmar que el plan revisado era menos sostenible).
• Una modificación de un Plan Especial o Parcial que comete un error en el cálculo del estándar de VPP aplicable (con la laberíntica normativa transitoria de la LvSU, nadie está libre de equivocarse en ese cálculo) pero que “cumple mejor” el estándar de VPP de la LvSU que la ordenación anterior, no se anularía sin más con el objeto evitar que recupere vigencia un planeamiento cuyo grado de cumplimiento del art. 80 LvSU sea peor.
• Una modificación que incrementa la edificabilidad de un ámbito para subsanar la inviabilidad económica de la ordenación original que haya incurrido en algún vicio de tramitación o sustantivo, nunca debería declararse nula sin más para evitar que recupere vigencia un plan que incurre en el mayor pecado que puede achacarse a un plan, que no es otro que no sea realizable por inviable.

En definitiva, con esta doctrina jurisprudencial se dificulta la actividad de los recurrentes profesionales, dado que abre la vía a ponderar los efectos de la declaración de nulidad.