La facultad de participar y el negacionismo del Tribunal Supremo

 

Fuente: El País

No son pocas las veces que hemos analizado el cambio de modelo instaurado con la LS07 así como que, a pesar de que han pasado casi 20 años, tendemos a anclarnos al modelo teóricamente extinto del TRLS76 (y su RGU), esta vez de la mano de una reciente sentencia del TS.

Pero antes de adentrarnos en el caso recordemos que:

1.      Facultativo significa: Opcional ver (DRAE).

2.      La LS07 en artículo 8 establecía:

Artículo 8. Contenido del derecho de propiedad del suelo: facultades.

1. El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación aplicable por razón de las características y situación del bien. Comprende asimismo la facultad de disposición, siempre que su ejercicio no infrinja el régimen de formación de fincas y parcelas y de relación entre ellas establecido en el artículo 17.

Las facultades a que se refiere el párrafo anterior incluyen:

 c) La de participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 14, en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación. Para ejercer esta facultad, o para ratificarse en ella, si la hubiera ejercido antes, el propietario dispondrá del plazo que fije la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, que no podrá ser inferior a un mes ni contarse desde un momento anterior a aquél en que pueda conocer el alcance de las cargas de la actuación y los criterios de su distribución entre los afectados.

3.      Hoy en día esa determinación se desdobla en el los art. 13.2.c y 14.c del TRLSR:

Artículo 13. Contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural: facultades.

2. En el suelo en situación rural para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado las facultades del derecho de propiedad incluyen las siguientes:

c) El derecho a participar en la ejecución de las actuaciones de nueva urbanización, en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación.

Para ejercer esta facultad, o para ratificarse en ella, si la hubiera ejercido antes, el propietario dispondrá del plazo que fije la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, que no podrá ser inferior a un mes ni contarse desde un momento anterior a aquél en que pueda conocer el alcance de las cargas de la actuación y los criterios de su distribución entre los afectados.

Artículo 14. Contenido del derecho de propiedad del suelo en situación de urbanizado: facultades.

En el suelo en situación de urbanizado, las facultades del derecho de propiedad incluyen, además de las establecidas en las letras a), b) y d) del apartado 2 del artículo anterior, en su caso, las siguientes:

c) Participar en la ejecución de actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, o de dotación en un régimen de justa distribución de beneficios y cargas, cuando proceda, o de distribución, entre todos los afectados, de los costes derivados de la ejecución y de los beneficios imputables a la misma, incluyendo entre ellos las ayudas públicas y todos los que permitan generar algún tipo de ingreso vinculado a la operación.

4.      Nuestra LvSU, deudora del TRLS76 y su Reglamento de gestión (RGU), establece que

“La ley recoge también el antiguo sistema de cooperación, en el que la actividad urbanizadora es realizada por la Administración contra el correspondiente giro de cuotas de urbanización a los propietarios o compensación de su labor a través de la obtención del correspondiente aprovechamiento.” (EM VIII y art 173). No siendo elegible el elegir si quieres o no participar en la actuación de urbanización por cuanto que es un deber del propietario (art. 22).

Y ahora vamos al caso. Sintéticamente:

·       Un suelo queda incluido en una actuación por el PGOU de Madrid, calificado como dotación deportiva, a ser desarrollada por el sistema de cooperación.

·        El Ayuntamiento de Madrid lleva más de 20 años sin ejecutar dicha actuación.

·        El propietario solicita la expropiación por ministerio de la Ley, ante la inactividad de la administración en el cumplimiento de su propia voluntad (la del plan).

·     El tribunal territorial de expropiación le da la razón y procede a valorarlo y el TSJ de Madrid ratifica la expropiación, pero minorando la cantidad.

·        El Ayuntamiento plantea el recurso casacional con remisión a los arts. 3.2.b), 69 y 132 del TRLS76, 94 de la LSM, 16.3 y 18.1.a del TRLSR y 186 a 193 RGU, por los cuales entiende que no procede la expropiación por ministerio de la Ley en este caso, al estar incluida la finca en un ámbito en el que estaba prevista su obtención por el sistema de cooperación.

Parece ser que no se han mencionado los arts. 13.2.c y 14.c del TRLSR y que esto ha propiciado que el TS, como si fuera una Sentencia resultado de la máquina del tiempo, se olviden de estos preceptos transcendentales para el enfoque y resolución de la cuestión. Veamos el FJ2 de la reciente STS 2236/2026 para constatarlo:

“De hecho, se razona, aunque en el sistema de cooperación son los propietarios los que han de aportar los terrenos dotacionales a cambio del aprovechamiento que se les asigna, es lo cierto que la Administración actuante deberá proceder a la urbanización y reparcelación de los terrenos, resultando "imprescindible" esa actuación administrativa para la consolidación de los derechos de los propietarios. En ese sentido se reprocha al Ayuntamiento haber realizado dichas actuaciones previas a la determinación de los derechos de los propietarios de forma "aislada sin un desarrollo sistemático y homogéneo", destacándose que, en el caso de los recurrentes, habían transcurrido, al instar la expropiación, más de 20 años sin haber realizado, para la finca de autos, dichas actuaciones, lo cual, a juicio del Tribunal de instancia legitima que "puede acudirse a la figura de la expropiación por ministerio de la ley que precisamente se prevé como mecanismo contra la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones urbanísticas para el suelo urbano destinado a servicios dotacionales, como es el caso. "Con tales presupuestos se termina declarando la procedencia de la expropiación instada por los aquí recurrentes.

Se ha querido exponer los razonamientos de la sentencia de instancia para evidenciar que lo que, en última instancia, sirve de justificación a la Sala territorial para decretar la expropiación es la demora de la Administración actuante para ejecutar la urbanización y reparcelación de los terrenos. Es decir, lo que sirve de fundamento no es el hecho de que los terrenos tengan un destino específico dotacional, sino que la Administración no ha desarrollado las actuaciones que le competen para la efectividad de las previsiones, es decir, determinar la forma en que los propietarios afectados por exclusión de la edificación en sus terrenos serán compensados con el aprovechamiento que, tras esas actuaciones públicas, resultare procedente.

No puede desconocerse la lógica del argumento, partiendo de la desidia municipal de desconocer las competencias que se le imponen, no solo por el planeamiento aplicable, sino incluso por la misma Ley de Urbanismo autonómica (Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, en adelante LSCM). Sin embargo, el argumento no puede ser compartido.

En efecto, ciertamente que, en el sistema de cooperación, aunque no solo, la Administración actuante ha de ejecutar las obras de urbanización, pero "a cargo de los mismos", los propietarios, y la previa reparcelación de los terrenos (art. 115 LSCM). Así mismo, no será hasta dicho momento cuando se determinarán los terrenos que quedarán adscritos a los sistemas generales y dotaciones, con la correspondiente compensación con los derechos resultantes de la reparcelación, si bien deberá tenerse en cuenta que, en el caso de autos, esa adscripción, se acepta que estaba ya prevista en el mismo planeamiento y no a resultas de la reparcelación.

De otra parte, es cierto que dichas actuaciones, reparcelación y urbanización, requieren una actividad administrativa sin la cual y, como un efecto esencial para el debate, no se determinará el derecho que deben recibir los propietarios excluidos del proceso edificatorio, como es el caso de los recurrentes, en cuanto, mientras no se aprueba con carácter firme la reparcelación, no podrán otorgarse licencia alguna, como se establece en el art. 186 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 28 de agosto (en adelante RGU), aplicable al caso de autos.

Ahora bien, si el debate se ha de centrar en que la expropiación se justifica, en el caso de autos, por la demora de la Administración en aprobar esos instrumentos previos a la asignación de derechos, debe tenerse en cuenta que precisamente el sistema de cooperación, como su propio nombre indica, la participación de los propietarios, si bien no es tan intensa como en el de compensación, no es tan excluyente como en el de expropiación. Lo que se quiere decir es que los propietarios no son ajenos a esas previas actuaciones, como lo pone de manifiesto la habilitación normativa de que puedan esos propietarios constituirse en asociaciones administrativas, a iniciativa de los propietarios, "con la finalidad de colaborar en la ejecución de las obras de urbanización"(art. 191 RGU); incluso la posibilidad de suscribir un convenio urbanístico y, en definitiva, que los propietarios "podrán participar... en la gestión del sistema..."(art. 115 LSCM).

Es más, incluso la reparcelación, que es esencial a los efectos del debate, puede ser no solo impuesta por la Administración, sino que puede ser voluntaria (art. 86 LSCM), y si bien es verdad que deberá ser la Administración actuante la que la inicie por ministerio de la ley (art. 101 RGU), no lo es menos que incluso los propietarios pueden presentar un proyecto de reparcelación, en determinadas condiciones (art. 106 RGU). En ese sentido, el antes mencionado art. 101 atribuye a la Administración actuante la potestad (es decir, el deber) de abrir el procedimiento para la reparcelación "cuando se aprueba definitivamente la delimitación del polígono o unidad de actuación", lo cual tiene una relevante consecuencia en el caso de autos, porque ese mandato del legislador, habilitaba a los propietarios a instar de dicha Administración, no solo la aportación de un proyecto, sino apremiar para que ejercite sus potestades y, en su caso, accionar ante los Tribunales de lo Contencioso que se imponga dicha obligación, conforme autoriza el art. 29 LJCA. Y es esa uno de los argumentos que se contienen en nuestras sentencias a que se hace referencia en el auto de admisión.

Por otra parte, de acogerse la pretensión de los recurrentes se vería alterada la propia esencial y finalidad del sistema de cooperación. En efecto, en el mismo, son los propietarios los que aportan los terrenos dotacionales y para los sistemas generales, a cambio de reparto de los aprovechamientos resultantes del sector, que se concretan en la reparcelación; lo cual excluye la posibilidad de separarse del sistema, como si se permite en el de compensación. Esa circunstancia comporta, ya de entrada, que no existe una habilitación legal para proceder a la expropiación de los terrenos.

Pero es que, además, si se acepta la posibilidad de que algunas fincas puedan ser expropiadas, sería a cuenta de los restantes propietarios, que ciertamente podrían ver ampliados sus derechos, pero con unas cargas en la reparcelación que ni estaban previstas ni resulta legítimo imponérseles, porque es de lo que en definitiva se trata. En otras palabras, los propietarios, al establecer el Plan el sistema de ejecución y aquietarse a esa modalidad de ejecución, aceptaron implícitamente que cederían terrenos para las dotaciones a cambio de sufragar la urbanización, pero no sufragar la expropiación de otras fincas.”

A partir de aquí el razonamiento se deriva hacia la imposibilidad de aplicar la expropiación por ministerio de la Ley:

“Y es que, como declaramos en nuestra sentencia 196/2020, con abundante cita, «la institución no tiene por objeto solventar o remediar la posible omisión o retraso de la Administración en el ejercicio de sus facultades de ordenación urbanística, que tiene sus propios cauces legales en los términos que contempla la regulación de la participación de los ciudadanos en los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos de ordenación y el régimen de impugnación de los mismos; y menos aún se contempla por el legislador la posibilidad de utilizar la expropiación por ministerio de la ley como una modalidad de penalización de la inactividad administrativa en la ordenación urbanística.»

Mas concretamente y con relación al debate de autos y los argumentos de la Sala territorial, declaramos en nuestra sentencia 387/2018, de 12 de marzo (ECLI:ES:TS:2018:738), «no puede justificarse dicha expropiación por la inactividad y demora de la Administración en la elaboración del correspondiente instrumento urbanístico, que es lo que se refleja en la sentencia recurrida y lo que sirve de fundamento a la pretensión del propietario, pues la reacción frente a esa actitud de la Administración, como hemos indicado, tiene sus propios cauces, y la aplicación de la expropiación por ministerio de la ley a una situación urbanística que no está definida en el correspondiente planeamiento, supondría imponer a la Administración el ejercicio de la potestad expropiatoria sobre un terreno sin la previa concreción de la causa expropiandi ni la necesidad de obtención del terreno por esa vía, a modo de penalización por la demora en el ejercicio de la función de ordenación urbanística.... No resulta incompatible con este planteamiento el criterio sostenido en las sentencias de 7 de febrero de 1987 y 11 de julio de 2006 que se citan y sirven de apoyo a la sentencia de instancia, pues en esos supuestos, al valorar la inactividad de la administración en la anunciada modificación urbanística para incluir los terrenos en una Unidad de Actuación y atribuir un distinto uso y aprovechamiento, se concluye por la Sala que dicha inactividad supone que no se va a producir esa modificación de la ordenación urbanística en la que se lleve a cabo la distribución de beneficios y cargas y, por lo tanto, subsisten las condiciones fijadas en el planeamiento que justifican la expropiación, mientras que, en este caso, es la situación del terreno según el ordenamiento urbanístico vigente la que no autoriza la expropiación por ministerio de la ley, supuesto más próximo al contemplado en el recurso 953/2010, resuelto por la citada sentencia de 22 de marzo de 2013 , en la que se apreció la falta de una clara y suficiente definición de la situación urbanística del terreno y, en consecuencia, se declaró la improcedencia de la expropiación por ministerio de la ley...»

Las razones expuestas, ya recogidas en nuestra sentencia sobre esta materia, imponen que mantengamos la respuesta ya dada a la cuestión casacional, idéntica a la que aquí se suscita. Es decir, que en el sistema de cooperación no proceden las expropiaciones por ministerio de la ley.”

¿Se observa el sesgo y negacionismo de la regulación vigente?

Definido el sistema de Cooperación, el hecho de que la administración haya incumplido su deber, probablemente nos debiera llevar a aplicar la responsabilidad patrimonial… lo cual podría derivar en la misma solución/valoración que en caso de expropiación por el ministerio de la Ley.

Aunque, lo verdaderamente transcendente desde el punto de vista de la justicia material es que si el Ayuntamiento hubiera gestionado la actuación los propietarios podrían haber elegido la expropiación, es decir, decidido no participar, pero como el Ayuntamiento no gestiona está vaciando el derecho a la expropiación (resultado prohibido por nuestra legislación, véase la STC 168/2023). Por ello, la única lógica de la Sentencia es partir de que los propietarios en el sistema de Cooperación están obligados a transformar el suelo de acuerdo con los arts. 83.3 y 84.3 del TRLS76, preceptos derogados en cuanto al deber de los propietarios de transformar el suelo por los vigentes arts. 13.2.c y 14.c TRLSR, no en vano los deberes del art. 18 TRLSR se predican de la promoción y no de los propietarios de suelo. La aplicación y ejercicio de la facultad de participar en las actuaciones de transformación lo cambia todo y por ello nos preguntamos ¿Qué regulación está leyendo el Sr. Ponente?

Alguien debe repasar el TRLSR, art. 9.2 (libertad de empresa), 13.2.c y 14.c (ejercicio de la facultad) y 18.1 (indemnizaciones) referidos a las actuaciones de transformación (que no sobre el medio urbano).

¿Por qué sigue el modelo del TRLS76/RGU instalado en las cabezas de algunos 19 años después?