¿Y si la STC 61/1997 hubiera sido superada?

«I am increasingly persuaded that the earth belongs exclusively to the living and one generation has no more right to bind another with his laws and judgements that one independent nation hast the right to command another».

Thomas Jefferson

Sirvan una vez más las palabras del tercer presidente de los EEUU en aquellas conversaciones en los jardines de Filadelfia para traer a colación la cuestión de la pervivencia o no de la jurisprudencia en nuestro mundo urbanístico de la sentencia entre las sentencias, la STC 61/1997.

Primeramente debemos describir el contexto y génesis de aquella disputa competencial, cuánto había de discusión de objetivos, medios, instrumentos, técnicas, modificaciones y de “quítate tú que yo ya me valgo…”.

Por razones temporales sabemos que la LS90 y su TRLS92 fueron las primeras leyes urbanísticas del periodo constitucional (salvo el transitorio RDL 16/1981), con todo lo que eso supuso. En cuanto a sus objetivos, la LS90 de acuerdo con su título y su exposición de motivos era una ley de Reforma, aunque no difería en esencia con sus predecesoras (LS56 y LS75), con las cuales compartía diagnóstico e intenciones (EM III-V LS90). En cuanto objetivos y determinaciones y sin perjuicio de la configuración progresiva de deberes y derechos, no supuso alteración alguna en la desincronización entre los mismos. Todo siguió más o menos igual: Un régimen estatutario legal (que no real) para el suelo sujeto a transformación, cierto grado de anticipación de plusvalías por el plan (aunque menor que en la regulación precedente), vinculación de la acción urbanística con el crecimiento urbano y sustitución de la ordenación urbanística, petrificación progresiva de lo ya existente y huida hacia adelante o negación del problema sobre la intervención en la ciudad para su pervivencia. 

Es cierto que la LS90 se planteó teniendo presente el reparto constitucional de competencias (arts. 148.3 vs 149 CE) e incluso bajo la regla de la supletoriedad del derecho estatal (art. 149.3), tal y como recoge la EM II y la DF1 LS90, y aun así el TC dijo que no, que el Estado tampoco podía dictar un derecho supletorio en materia de urbanismo (FJ12.c). Resulta curiosa esta declaración al albur de la distribución competencial en materia de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda, así como que al amparo de esta incompetencia estatal se haya santificado hasta la saciedad el régimen supletorio preconstitucional del TRLS76 y sus tres reglamentos de 1978 y 1979 que, en virtud de esa posición, serían inmutables e inderogables. Esto implicaba la incapacidad del Estado para acomodar el derecho urbanístico a nuevos criterios y necesidades.

Sin embargo, la evolución de la regulación básica nos ilustra que eso no ha sido así ¿o sí?

Al margen de la autolimitada LSRV98 (con la STC 61/1997 todavía caliente, EM I.2º), la LS07-TRLS08 realizó todo un conjunto de cambios nucleares, luego ampliados por la LES, complementados por el RDL 8/2011, cristalizados en la L3R y, finalmente, compilados en el TRLSR. A todo este torrente legislativo se han alzado a lo largo de los años diversos recursos de inconstitucionalidad por distintos motivos y con distintos alcances, de expulsión o de interpretación conforme, siendo los más significativos los siguientes:

• STC 141/2014: Anulación del límite del doble del factor de localización, LS07 22.1.
• STC 29/2015: Sobre el sentido del silencio administrativo de determinados procedimientos autorizatorios, RDL 8/2011 23.
• STC 218/2015: Anulación parcial de la facultad de participar, TRLS08 25.2.a.
• STC 5/2016: Anulación de artículos sobre la ITE, RDL 8/2011 21 y 22.
• STC 143/2017: Anulación de algunos contenidos del IEE y las aMU, varios arts. y apartados de la L3R y el TRLSR, aunque sin cuestionar ni los instrumentos como tales, ni sus determinaciones sustantivas.
• STC 75/2018: Sobre el sentido del silencio administrativo de determinados procedimientos autorizatorios, TRLSR 11.4.

Como se puede observar ninguna de esas sentencias ha tocado o cuestionado los elementos nucleares del régimen jurídico básico, que no supletorio, ya que se dicta en virtud del art. 149.1.1ª CE y otros títulos, pero no en función del art. 149.3 CE.

Por lo que llegados a este punto cabe preguntarse si:

1. ¿Son el TRLS76 y sus tres primos reglamentarios conformes con el TRLSR? (no solo en plano formal sino, sobre todo, en el fondo).
2. ¿Qué es el derecho urbanístico en la actualidad y en qué se sustancia?
3. ¿Sigue siendo aplicable la jurisprudencia e interpretación de la STC 61/1997 en la medida que el derecho de propiedad y el derecho urbanístico separaron sus caminos a partir de la LS07 al abandonar la clasificación del suelo e instaurar el régimen de las situaciones y actuaciones básicas?

Es posible que las respuestas estén en el hecho de que, como dijo Jefferson, las leyes y juicios de una generación no tengan el derecho a condicionar los de otra…