El anteproyecto de modificación del TRLSR. ¿Quo vadis? (1/4)

Bienvenidos a 2023.

En la crónica urbanística del 2022 ya hicimos una última reseña sobre el Anteproyecto de Ley de modificación del TRLSR, así que iniciamos este 2023 con una serie de posts de análisis sobre el mismo:

1. Revocación parcial de la LS07 y reforma de la acción pública.

2. La nulidad y anulabilidad de los instrumentos de ordenación urbanística.

3. El nuevo registro de informes sectoriales del Estado.

4. Sobre el silencio administrativo de algunos actos y la indemnización de la facultad de participar.

Introducción

Ante la caída de numerosos instrumentos de ordenación urbanística por lo que, erroneamente, se ha llegado a calificar como vicios formales o procedimentales que han derivado en su nulidad de pleno derecho dada su condición de disposición general de naturaleza reglamentaria del propio instrumento, nulidad que es  total, radical, insubsanable, sin posibilidad de convalidación, ab initio y DE TODOS Y CADA UNO DE SUS ELEMENTOS COMPONENTES (de acuerdo con la jurisprudencia consolidada e histórica desde 1964-1968 del Tribunal Supremo), aparece este Anteproyecto de modificación del TRLSR tras los dos intentos fallidos anteriores (2018, Proposición de ley de medidas administrativas y procesales para reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística, y 2021, Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, para reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la planificación territorial y urbanística) y, seguramente, a raíz del “Manifiesto por la seguridad jurídica del planeamiento territorial y urbanístico acordado en el encuentro autonómico Xacobeo 21·22 por un urbanismo responsable” del año 2022.

En su exposición de motivos se enuncian sintéticamente los siguientes:

• La seguridad jurídica constituye un principio esencial del Estado de Derecho y una exigencia fundamental para el mantenimiento del ordenamiento jurídico y, a través del él, de la estabilidad económica y social.
• Tanto en España como en otros países europeos se ha detectado la problemática que plantea la calificación inflexible de los vicios de los Reglamentos cuando estos se proyectan sobre los instrumentos de ordenación territorial y urbanística. Tal calificación provoca su nulidad de pleno derecho por cualquier tipo de vicio procedimental, por insignificante que éste sea. 
• En palabras nuevamente del Tribunal Constitucional la exigencia de estos informes sectoriales de conformidad con su propia legislación “convierte, de hecho, la aprobación final del plan o proyecto en un acto complejo” en el que han de concurrir tantas voluntades distintas como informes existan y “esa concurrencia necesaria solo es constitucionalmente admisible cuando [dichas] voluntades resuelven sobre asuntos de su propia competencia”
• […] está en la base de un problema que ya muestra tintes de gravedad y de preocupación para la defensa de los intereses generales que defiende la ordenación territorial y urbanística, siendo necesario encontrar también una solución.
• El derecho comparado muestra propuestas diversas a través de las cuales se han podido abordar una serie de problemas que, estando también identificados en España, aún no han inspirado en nuestro derecho fórmulas que permitan modular, flexibilizar y encontrar puntos de equilibrio en la aplicación de un orden jurídico que está primando rígidamente el principio de legalidad sin tener en cuenta cómo confluyen también en el mismo los principios de conservación, de proporcionalidad, de confianza legítima, de eficacia en la actuación de las administraciones públicas, de protección de terceros y, desde luego, de seguridad jurídica.
• Máxime en el caso de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, cuyos procedimientos de elaboración y aprobación se diferencian, y mucho, de los procedimientos establecidos legalmente para los actos administrativos y para los reglamentos.
• Por ello esta Ley no se plantea alterar el régimen general de nulidad y anulabilidad establecido en la legislación de procedimiento administrativo común, el cual, dicho sea de paso, admitió durante muchos años criterios interpretativos y soluciones que lo graduaban en función de los vicios más o menos graves, invalidantes o no invalidantes, en particular, de los reglamentos.

Y por tanto, se plantean las 3+2 medidas:

1. El cambio de la naturaleza jurídica de los instrumentos de ordenación urbanística por determinación de la Ley.
2. La categorización de los posibles vicios de legalidad en los instrumentos de ordenación urbanística y la modificación del régimen de impugnación de la acción pública.
3. El tratamiento conjunto y centralizado de los informes sectoriales del ámbito estatal.
4. * La reformulación del silencio administrativo de algunos actos administrativos tras la STC 143/2017, y 
5. * La definición de la indemnización de la facultad de participar tras la STC 218/2015.

Revocación parcial de la LS07 y reforma de la acción pública.

En esta primera entrada analizaremos las nuevas proposiciones de los tres apartados del art. 4 (4.1, 4.2 y 4.3), las nuevas inserciones propuestas para la letra f del art. 5 y los tres nuevos apartados del art. 62 (62.1, 62.2 y 62.3).

Artículo 4. Ordenación del territorio y ordenación urbanística.

Dicción vigente del TRLSR	Anteproyecto de modificación del TRLSR
1. La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes. El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve.	1. La planificación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando, además, las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes. El ejercicio de la potestad de planificación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve.
El 4.2 se propone como nuevo 4.4	2. Los planes de ordenación territorial y urbanística, con independencia de la denominación y demás aspectos regulatorios derivados de su legislación aplicable, son instrumentos que contienen documentos y determinaciones de naturaleza jurídica diversa entre los cuales se encuentran: a) decisiones estratégicas de ordenación de los ámbitos territoriales correspondientes, su programación temporal, los planes y programas de obras y actuaciones, la asignación de usos y aprovechamientos y los estudios e informes en cada caso exigibles y b) normas de carácter general o particular, aplicables en el ámbito respectivo, sobre clasificación o diferenciación y uso del suelo, condiciones de la edificación, protección del medio ambiente y el patrimonio cultural y demás aspectos cuya regulación sea preceptiva.
El 4.3 se propone como nuevo 4.5	3. Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística podrán ser modificados o sustituidos sin perjuicio de la pervivencia, total o parcial, de sus normas, a las que podrán remitirse directamente los nuevos instrumentos.

Preguntas:

• ¿Qué supondrá la sustitución del vocablo ordenación por planificación? ¿Y ese “además”?
• ¿Estaremos viviendo un momento de regresión en el tiempo? ¿Quedarán los instrumentos de ordenación que no tengan la palabra plan ajenos a esta nueva regulación (NN.SS., Estudios de Detalle, Ordenanzas y Catálogos)?
• ¿Qué hace el Estado reinstaurando la clasificación como determinación de la configuración de derechos y obligaciones de manera incongruente con el resto del TRLSR? ¿Estaremos volviendo a la LRSV98? Véase la Exposición de M otivos I de la LS07.
• ¿Existe alguna mínima justificación en este Anteproyecto para poder categorizar como elementos no normativos todo excepto las estrictas normas de carácter general o particular? ¿Se puede realmente desligar las determinaciones de los distintos documentos de un instrumento de ordenación urbanística? o ¿Se estarán dejando llevar los proponentes por los efectos en vez de por la naturaleza de las cosas?
• ¿Es posible que una Ley cambie la realidad de las cosas por la mera dicción de la misma? ¿Cambiaría el Tribunal Supremo toda su jurisprudencia en un ti-ta?
• ¿Qué nueva revelación supone el nuevo apartado 4.3 que no fuera sabido ya?

Artículo 5. Derechos del ciudadano.

Dicción vigente del TRLSR	Anteproyecto de modificación del TRLSR
f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora	f) Ejercer la acción pública en defensa de los intereses generales vinculados con la ordenación del territorio y el urbanismo, así como respecto de las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos establecidos por el artículo 62”.

Por tanto, se precisa contrastar el artículo 62.

Artículo 62: Acción pública

Dicción vigente del TRLSR	Anteproyecto de modificación del TRLSR
1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística	1. En la defensa de los intereses generales vinculados con la ordenación del territorio y el urbanismo las personas físicas y las personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán impugnar los actos y disposiciones, así como la inactividad de los órganos administrativos, que vulneren la legislación o los instrumentos de ordenación territorial y urbanística. El ejercicio de esta acción no podrá ser contrario a la buena fe, constituir un abuso de derecho o pretender el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada.
-	2. Cuando la acción pública se ejercite frente a instrumentos de ordenación territorial y urbanística versará únicamente sobre los aspectos materiales o sustantivos del plan, sin que puedan aducirse eventuales vicios formales o atinentes al procedimiento, salvo que se acredite de modo fehaciente la relevancia e influencia que dicho defecto formal tenga sobre aspectos sustantivos y concretos de los mismos.
-	3. El desistimiento en vía administrativa o contencioso administrativa de la acción pública regulada en este artículo no podrá conllevar contrapartidas económicas. Esta interdicción se extiende al momento procesal de ejecución de la correspondiente sentencia.
2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.	4. Cuando el ejercicio de la acción pública esté motivado por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística”.

Preguntas:

• Parece que en el caso de omisión de un informe preceptivo, no basta con que el informe es esencial sino que habría que suplir el informe omitido con la justificación técnica de que habría sido desfavorable.  ¿Y cuando el informe es previo para orientar la elaboración?
• Si en la impugnación como acción pública (se supone que la acción individual tampoco) no le es suficiente impugnar el vicio formal o procedimental y necesariamente se deba acreditar de modo fehaciente la relevancia e influencia que dicho defecto formal tenga sobre aspectos sustantivos y concretos de los mismos:
• ¿Se regulará que los órganos administrativos tengan la obligación de aportar toda la información necesaria de TODAS sus materias para poder contrastar el cumplimiento de la legalidad dentro del plazo y así poder interponer el recurso directo contra el instrumento? ¿En dos meses para remitir la información, analizarla y, en su caso, impugnarla mientras que la administración sectorial ha tenido al menos 6 meses y en algunos casos hasta en dos ocasiones? ¿Es esto equilibrado o dará pie a todo tipo de tropelías?
• Y en caso del recurso indirecto ¿Se suspenderán los posibles efectos de firmeza de los actos en tanto y cuando las administraciones faciliten dicha información y se interponga el RCA? ¿Qué efectos tendría la aplicación concatenada del art. 73 de la LJCA en estos supuestos?
• Pongamos 3 sencillos ejemplos:
• Informe de suficiencia y disponibilidad de los Recursos hídricos, art 25.4 TRLA ¿Facilitará el organismo de cuenca TODA la información, planos, cálculos y análisis para poder acreditar de manera fehaciente que un determinado ámbito o el conjunto del municipio no tiene agua o redes suficientes y adecuadas?
• Informe de Seguridad aérea (art. 29 del Real Decreto 297/2013) ¿Facilitará la Agencia Estatal de Seguridad Aérea TODA la información, planos de los conos aéreos, cálculos y análisis para poder acreditar de manera fehaciente que un determinado ámbito o el conjunto del municipio no se encuentran afectados por la incidencia aeronaútica?
• Informe sobre Telecomunicaciones (art. 49 de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones) ¿Facilitará la Dirección General de Telecomunicaciones y Ordenación de los Servicios de comunicación Audiovisual del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital TODA la información de los operadores, los planos de todas las infraestructuras, cálculos y análisis para poder acreditar de manera fehaciente que un determinado ámbito o el conjunto del municipio está suficientemente dotado y que sus regulaciones no suponen una restricción de la competencia de los operadores de telecomunicaciones para evitar que se genere una situación de discriminación y evitar un incremento de la desigualdad y vulneración de la garantía de la accesibilidad universal?

En pocas ocasiones la formulación y en caso de que se aprobará definitivamente un artículo de una ley podría tener efectos más perniciosos y lesivos para el interés general, ese que contradictoriamente se pretende defender.

¿De verdad lo propuesto en este anteproyecto es la vía para la mejora de la seguridad jurídica o es simplemente una patente de corso hacia la impunidad de las administraciones impulsoras de los instrumentos de ordenación urbanística?

Lo único que permite es salvaguardar todas las decisiones urbanísticas de esas administraciones, sean legales o ilegales, al margen del interés general y del cumplimiento de los objetivos que el nuevo modelo jurídico basado en el DUSI que ha establecido el legislador hasta el momento.

Parece que el Gobierno se habría dado cuenta de que muchos de los informes previos que exige al planeamiento se han pedido a la ligera y que tal vez hubiera sido conveniente no pedir tantos informes. La seguridad jurídica obliga a que se revisen todas las disposiciones que exigen informes y depurar el listado. Sin embargo, tal como es la propuesta, se ponen armas a disposición de las administraciones que lo hacen mal para que se defiendan mejor en juicio, ¿es eso mejorar la seguridad jurídica?

¿Quo vadis señores proponentes?