“La insatisfactoria reemergencia, bajo nuevo sayo, pero igual limitación, de la reforma del vigente Texto Refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana” por Luciano Parejo
En el último número (191) de la Revista Práctica Urbanística el Profesor Luciano Parejo, voz autorizada como pocas, nos dejó este editorial que por su interés nos permitimos reproducir. Aborda la Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que, como señalamos en una anterior entrada, sigue “viva” ¿o no?.
Os dejamos con el Profesor.
«El proyecto de Ley «guadiana» de
modificación del Texto Refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana de 2015
(en adelante TRLSyRU15) había vuelto a sumergirse tras su retirada por el
Gobierno en la sesión del Congreso de los Diputados del día 23 de mayo de 2024
en vigor. Su reemergencia era de esperar y lo ha hecho muy pronto, aunque
mutada en proposición de Ley conjunta de los grupos parlamentarios socialista y
vasco (EAJ‐PNV) registrada en aquella Cámara parlamentaria el día 13 de junio
de este año. Entre ambos textos (el del proyecto y el de la proposición)
existen solo algunas variaciones, concretamente, en lo que aquí interesa:
- La supresión (en el preámbulo) únicamente de los dos últimos párrafos, relativos al cumplimiento del principio de transparencia y de los trámites de participación y audiencia a los sectores e interesados, que, lógicamente, sólo tienen sentido en un proyecto de Ley del Gobierno.
- La modificación del nuevo texto a dar al apartado 2 del artículo 4 TRLSyRU15, para: Sustituir la prescripción directa de determinado contenido de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística por la habilitación a éstos para establecer dicho contenido «en los términos que dispongan las normativas autonómicas». Y, Suprimir el regimiento del régimen de invalidez de los referidos instrumentos por la legislación general de procedimiento administrativo común y de la jurisdicción contencioso‐administrativa, con las únicas especialidades previstas en el nuevo texto.
- La modificación del nuevo texto a dar al apartado 3 del artículo 4 TRLSyRU15 para introducir, en la habilitación de la modificación o sustitución de los mismos instrumentos, del inciso (al igual que en el apartado anterior) «en los términos que dispongan las normativas autonómicas».
De resto, el texto es el mismo en uno
y otro caso. Sobre su contenido, en cuyo detalle no es posible ahora entrar, ha
de volverse una vez que haya avanzado su tramitación parlamentaria. Pero ya en
este momento parece oportuno avanzar algunas observaciones sobre alguno de sus
puntos centrales.
Por de pronto, sobre la novedad que
presenta la mutación en proposición de Ley: los aparentemente pequeños cambios
en la redacción del artículo 4.2 TRLSyRU15. Sin perjuicio de que la remisión de
la determinación del contenido de los instrumentos de planeamiento a la
legislación autonómica tenga, en si misma considerada y desde el punto de vista
competencial, todo el sentido, lo cierto es que —al haberse situado la
iniciativa legislativa ya desde el principio en tal terreno para no abordar la
cuestión central de la naturaleza jurídica de los planes (como instrumentos administrativos
de nuevo cuño que son) y poder obviar así el cuestionamiento de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto (jurisprudencia que parece,
así, más consistente que las propias Leyes)— el abandono de la regulación
estatal directa, sumada a la supresión de la referencia a la legislación de
procedimiento común (con más las especialidades también determinadas por Ley
estatal) supondrá sin duda —de prosperar—:
- La posibilidad, al menos, de un nuevo agujero en la generalidad y carácter efectivamente común del régimen de invalidez de las disposiciones y actos administrativos, por desbordamiento del alcance de sus especialidades, tanto según el artículo 1.2 de su Ley reguladora, como a tenor de la competencia autonómica fundada en su organización propia (art. 149.1.18 CE); y
- En todo caso, una mayor dificultad, si no imposibilidad, de conocimiento por el Tribunal Supremo, vía recurso de casación, de las cuestiones que justamente se pretenden solucionar.
La insistencia en un enfoque muy
limitado de la reforma del TRLSyRU lleva a preguntarse cuando menos por su utilidad
e, incluso, su suficiencia. Porque el énfasis que se pone en la seguridad
jurídica y su refuerzo como idea guía (en el que se expresa la limitación del
enfoque), que cabe sospechar trae causa última de ya lejanos e injustificados reproches
europeos, no tiene en realidad sentido, toda vez que la impugnación judicial de
los planes y sus consecuencias no pueden ser considerados como lesiones de la
seguridad jurídica; principio jurídico que, además, tiene otras dimensiones (no
menos importantes) además de la considerada. En realidad, la iniciativa trata
de corregir una cuestión distinta y estructural: las consecuencias de la
calificación del planeamiento como norma (y no sólo, sino también, otras
vinculadas a la anterior: la complejidad del procedimiento de aprobación; la
ausencia de verdadera colaboración‐cooperación entre las Administraciones
públicas en el ejercicio de sus respectivas competencias y el uso abusivo de la
acción pública, al que no se ha puesto coto jurisprudencialmente, como podía y
debía haberse hecho).
Por lo que hace a su pertinencia, la
iniciativa es difícilmente explicable (más allá del cálculo que pueda derivar
de las posibilidades políticas actuales de aprobación parlamentaria) cuando
están pendientes de solución otros muchos problemas y, sobre todo, el de la
articulación de la indispensable contribución de la planificación física al
proceso de transición ecológica impuesto por la crisis ambiental y, en
particular y en sus efectos, el cambio climático. Tanto más, cuanto que —con
independencia de las dificultades que pueda encontrar, en la actual coyuntura,
su implementación — está ya en vigor el importantísimo Reglamento UE 2024/1991,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de junio de 2024, relativo a la
restauración de la naturaleza, que comporta obligaciones (con plazo) de
planificación y actuación (no sólo en el mundo rural, sino también en el
urbano) a los Estados miembros, cuyo cumplimiento impone una previa refacción
de la legislación básica considerada.
El juicio sobre la utilidad de la iniciativa legislativa tampoco puede ser plenamente positivo, porque —si bien se identifica como causa de la actual situación la ausencia de una calificación legal, expresa y conforme a sus peculiaridades— de los planes, no se aborda frontalmente, mediante su adecuada alteración (en su sede natural: el de la Ley de procedimiento administrativo común), el punto crucial del régimen general de la invalidez de las decisiones administrativas; opción, que parece justificarse en que la cuestión a resolver se ciñe al planeamiento territorial, excluyendo así toda la constelación actual de figuras del mismo nombre, pero distinto alcance, o análogas o afines, tales como estrategias o programas de todo tipo. Pero es que, incluso para los planes territoriales y urbanísticos solo se ofrece una descripción de su (posible) contenido, de la que sólo resulta que aquéllos son agregados de elementos diversos, obviando lo decisivo: qué sea la combinación de elementos resultante en cuanto sistema de decisiones. Por demás, la iniciativa no contribuye precisamente a la consolidación de la ordenación del territorio y el urbanismo. Pues, al transcribir la prescripción actual de tratarse de funciones públicas no susceptibles de transacción de organización y definición del uso de territorio y el suelo, inserta —al precisar el cómo del cumplimiento de tal cometido— un «además» de difícil comprensión en tanto que añadido a un texto que ni había planteado en momento alguno problema de ningún tipo, ni la innovación guarda relación con los objetivos declarados de la iniciativa (desde luego: no con el de reforzar la seguridad jurídica). Justamente porque en principio puede parecer inocua esta innovación, plantea el interrogante sobre la razón de su inclusión. Por más que no pueda decirse que vaya a tener consecuencias, éstas podrán ser (teniendo en cuenta que aquí ordenación significa el todo, incluyendo la legislación autonómica y no solo el planeamiento— «separa» la organización y definición del uso del suelo de la delimitación del contenido del derecho de propiedad): i) la potenciación de la regulación autonómica de los derechos y deberes de la propiedad (siendo así que las condiciones básicas son de su ejercicio y escuetas), algo que ya de suyo viene sucediendo en la legislación autonómica (al menos la más reciente); y algo aún más importante, ii) el otorgamiento de base a la pretensión de primacía de la ordenación de la actividad económica (libertad de empresa) sobre la organización de los usos del suelo en su actual tensión recíproca a partir de Directiva Bolkestein y su transposición en la Ley de procedimiento administrativo común, como —sin más lejos— ponen de manifiesto las SSTS de 19 de noviembre de 2020 (rec. 5958/2019) —sobre alojamientos turísticos en Bilbao; 26 de enero de 2021 (rec. 8090/2019) —sobre viviendas uso turístico en Barcelona, basada en la extrapolación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de septiembre de 2020, en asunto similar en París—; y la de 30 de junio de 2022 (rec. 5615/2020)— sobre ordenanza de nuevos establecimientos hostelería en Bilbao y con una solución matizada respecto de la anterior. Y ello, teniendo en cuenta que la actividad económica (libertad de empresa) no es sino propiedad generando nueva propiedad.
Dejando de lado ahora para otro
momento que permita el análisis detenido que merece el tratamiento que se da a
los vicios en que pueden incurrir los planes, sus efectos y consecuencias, así
como el régimen de su impugnación en sede contencioso‐administrativa
(incidentalmente procede indicar que tampoco es precisamente acertada la
modificación de la Ley reguladora de esa jurisdicción en un texto legal
sectorial, no es menos importante la variación que quiere introducirse en el
régimen de la acción pública, existente entre nosotros desde la Ley fundacional
de 1956. No se altera el carácter público de dicha acción, pero sí las
condiciones de su ejercicio, del que se exige la no infracción de la buena fe,
ni la incursión en abuso del derecho, excluyéndose la pretensión de
reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada.
Decisivos son los extremos relativos a que dicho ejercicio no atribuye la condición
de parte interesada, ni en sede administrativa, ni en la judicial, en recursos,
procedimientos o reclamaciones que no hayan tenido causa o inicio derivado del
ejercicio concreto de la acción y la limitación de la impugnación de planes a
los aspectos materiales o sustantivos de los mismos, salvo invocación de vicios
formales o de procedimiento con relevancia e influencia significativas
(conceptos, que sumándose, plantean problemas interpretativos) sobre dichos contenidos,
con imposición de la carga de acreditación, de manera suficiente (de nuevo un
concepto indeterminado), la aludida relevancia e influencia. Complemento de
tales prescripciones es la positiva terminante prohibición de que el desistimiento
en vía administrativa o contencioso‐administrativa conlleve contrapartidas
económicas, incluso en la fase de ejecución de la correspondiente Sentencia.
Como se ve, el nuevo régimen de ejercicio propuesto es más restrictivo, sin por
ello recurrir a la incrustación de elementos procedentes de la legislación de
evaluación ambiental, como en algún momento llegó a plantearse.
Juicio crítico merece, por último y en
este apartado, la mera conservación de la regla relativa al plazo de ejercicio
de la acción motivada por la ejecución de obras: durante la ejecución y hasta
el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de medidas de
protección de la legalidad urbanística. Pues muy de lamentar que se haya
innovado aquí, pues esta regla viene suscitando enormes problemas, que son los
que 3stán en el origen del apartado 3 del artículo 108 de la Ley reguladora de
la jurisdicción contencioso‐administrativa, cuya más que difícil interpretación
ha dado lugar a una ya copiosa jurisprudencia no resolutoria de todas las
cuestiones (en especial, en relación con terceros de buena fe).
Habrá que seguir con atención, por demás, el curso que siga la tramitación de esta iniciativa legislativa y al hilo del mismo analizar las soluciones que ofrezca».
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