El anteproyecto de modificación del TRLSR. ¿La caída del imperio romano? (2/4)

 

La semana pasada nos acercamos a lo que calificamos como un retroceso parcial del modelo instaurado con la LS07 y a la reforma de la acción pública, con todo un conjunto de efectos colaterales.

En esta vamos a analizar el núcleo central de la discusión que da píe a esta iniciativa legislativa de modificación del TRLSR.

La nulidad y anulabilidad de los instrumentos de ordenación urbanística.

Tal y como señalamos en la introducción de esta serie, la finalidad de este anteproyecto de ley es dual, aportar mayor seguridad jurídica y modular los efectos de los vicios de legalidad en los instrumentos de ordenación urbanística cuando son sancionados por las salas de los TSJ de cada Comunidad Autónoma y el Tribunal Supremo en casación. Eso sí, sin alterar el régimen general de la nulidad y anulabilidad de la legislación de Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

Recordemos que la clave jurídica del debate recae en el actual artículo 47.2 de la LPAC, por la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de ordenación urbanística.

Artículo 47. Nulidad de pleno derecho.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Por tanto, si un reglamento tiene cualquier vicio de legalidad no cabe contemplar su anulabilidad, sino su nulidad de pleno derecho en términos del Tribunal Supremo (al menos en lo que concierne a los instrumentos de ordenación urbanística la nulidad de pleno derecho es total, radical, insubsanable, sin posibilidad de convalidación y ab initio).

En consecuencia el Anteproyecto va a proponer cambios en dos ámbitos. El primero según reza el pretendido art. 4.2 del proyecto de TRLSR, sobre la naturaleza de las posibles partes que los componen:

2. Los planes de ordenación territorial y urbanística, con independencia de la denominación y demás aspectos regulatorios derivados de su legislación aplicable, son instrumentos que contienen documentos y determinaciones de naturaleza jurídica diversa entre los cuales se encuentran:

a) decisiones estratégicas de ordenación de los ámbitos territoriales correspondientes, su programación temporal, los planes y programas de obras y actuaciones, la asignación de usos y aprovechamientos y los estudios e informes en cada caso exigibles y

b) normas de carácter general o particular, aplicables en el ámbito respectivo, sobre clasificación o diferenciación y uso del suelo, condiciones de la edificación, protección del medio ambiente y el patrimonio cultural y demás aspectos cuya regulación sea preceptiva.

De lo cual cabe deducir que los contenidos de la letra b) son normas reglamentarias en sentido estricto y que los contenidos de la letra a) pueden ser elementos meramente declarativos, extra legem, ya que ni si siquiera alcanzan la condición de acto administrativo, al menos con carácter expreso en este anteproyecto de ley. En este sentido, interesa recordar la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 3287/2022 FJ5) que indica que no existe un elemento intermedio o tertium genus entre el reglamento y el acto administrativo en nuestro derecho administrativo.

En quinto y último lugar, es preciso aclarar que la existencia de una dicotomía reglamento-acto administrativo general, sin cabida para un tertium genus, no impide que en un texto reglamentario pueda haber enunciados prescriptivos que no tienen carácter general y abstracto y, por tanto, que no son auténticas normas jurídicas. Ello ocurre con cierta frecuencia con los planes de urbanismo: que sean reglamentos, tal como viene siendo tradicionalmente afirmado por la jurisprudencia, no es obstáculo para que algunas de sus determinaciones se refieran a situaciones singulares y concretas. De aquí pueden surgir dificultades interpretativas y aplicativas con respecto a esos enunciados prescriptivos que no son generales y abstractos; pero ello no obsta a que el texto, considerado en su conjunto, deba calificarse como reglamento.

Ahora bien, si esas decisiones estratégicas fueran consideradas como actos administrativos, al menos presuntos, se nos abre otra puerta que precisa una seria reflexión ¿dónde habría que impugnar los instrumentos de ordenación? ¿En los juzgados de lo contencioso o en los TSJ de lo contencioso? ¿Los elementos del apartado a) y b) a la vez y con los mismos actores? ¿Sería necesario modificar la LJCA, al menos en su artículo 10.1.b? Y por cierto, si la ley urbanística indica que hay partes no normativas pero preceptivas ¿Qué son a los efectos de su impugnación? P. ej. el EVEF.

Pero pasemos al segundo ámbito objeto de la modificación, al meollo de la tipificación del vicio de legalidad y comparemos los arts. 55, el vigente y el propuesto.

Dicción vigente del TRLSR	Anteproyecto de modificación del TRLSR
Artículo 55. Actos nulos de pleno derecho	Artículo 55. Nulidad y anulabilidad de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística
	1. La nulidad de pleno derecho por vicios de procedimiento en relación con los instrumentos de ordenación territorial y urbanística solo podrá declararse cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: a) La omisión del trámite de evaluación ambiental que corresponda. b) La omisión del trámite de información pública y participación que demande con carácter preceptivo la legislación urbanística aplicable. c) La omisión de trámites de participación de otros órganos u organismos públicos o Administraciones Públicas en relación con los informes que sean preceptivos de conformidad con su normativa reguladora y cuando la subsanación del defecto, de conformidad con lo dispuesto por el apartado siguiente, sea especialmente compleja por la relevancia e influencia que tengan en el resultado global del plan. Se entenderá que tienen tal influencia, salvo que el órgano emisor del informe determine lo contrario, el hidrológico, el de costas y los de carreteras y demás infraestructuras de carácter estructurante afectadas, de conformidad con lo que establezca para cada uno de ellos su legislación aplicable. d) La falta de memoria o del instrumento equivalente que demande la legislación de ordenación territorial y urbanística para justificar las decisiones de ordenación adoptadas, o la insuficiencia notoria de la misma, equiparable a su falta.
	2. Los demás vicios formales en que puedan incurrir los instrumentos de ordenación territorial y urbanística podrán ser subsanados, con retroacción al momento procedimental oportuno, en un procedimiento instruido a tal fin por parte de la Administración actuante, que respetará las siguientes reglas: a) Se conservarán todas las actuaciones y trámites no afectados por el vicio cometido. b) Cuando se ordene la retroacción del procedimiento se fijará un plazo, que no podrá ser superior a un año, para que la Administración competente subsane el defecto, quedando prorrogada mientras tanto la eficacia del plan anulado, excepto en aquellas determinaciones que resulten directamente afectadas por el vicio cometido. Excepcionalmente podrá prorrogarse dicho plazo por un máximo de seis meses más, cuando la Administración acredite de manera fehaciente la imposibilidad de llevar a cabo la subsanación en un plazo menor.
	3. La nulidad de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística será en todo caso parcial cuando pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial o cuando afecte a determinados preceptos o a concretas determinaciones que no tengan relevancia respecto del resto. Tampoco serán nulos los contenidos de aquellos instrumentos que respondan a decisiones regladas derivadas de normativa de aplicación preceptiva. En todos esos casos subsistirán los actos dictados en aplicación de la parte no afectada por la declaración de nulidad, sean o no firmes, y aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.
	4. La invalidez de un instrumento de ordenación territorial y urbanística sólo afectará a los instrumentos de planificación que lo hayan desarrollado y a los actos dictados en su aplicación, cuando adolezcan del vicio determinante de la causa de nulidad de aquél del que deriven. En cualquier caso, se mantendrá la validez de los instrumentos y actos administrativos que hayan desarrollado, aplicado o ejecutado un instrumento de ordenación territorial y urbanística anulado por sentencia judicial firme cuando tengan cobertura suficiente en el instrumento de ordenación anterior que no hubiera sido anulado o en normativa que resulte de aplicación obligada.
Serán nulos de pleno derecho los actos administrativos de intervención que se dicten con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres previstos en los instrumentos de ordenación urbanística. Mientras las obras estén en curso de ejecución, se procederá a la suspensión de los efectos del acto administrativo legitimador y a la adopción de las demás medidas que procedan. Si las obras estuvieren terminadas, se procederá a su revisión de oficio por los trámites previstos en la legislación de procedimiento administrativo común.	5. Serán nulos de pleno derecho los actos administrativos de intervención que se dicten con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres previstos en los planes urbanísticos. Mientras las obras estén en curso de ejecución, se procederá a la suspensión de los efectos del acto administrativo legitimador y a la adopción de las demás medidas que procedan. Si las obras estuvieren terminadas, se procederá a su revisión de oficio por los trámites previstos en la legislación de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

Por un lado, en este nuevo artículo se categorizan las causas tasadas de nulidad de pleno derecho por vicios PROCEDIMENTALES:

• Omisión del EAE.
• Omisión de la información pública y participación ciudadana, si así lo obliga la legislación correspondiente.
• Informes preceptivos de otras administraciones según su normativa reguladora y cuando la subsanación del defecto, de conformidad con lo dispuesto por el apartado siguiente, sea especialmente compleja por la relevancia e influencia que tengan en el resultado global del plan: Aguas, Costas, Carreteras y otras infraestructuras estructurantes.
• Falta de la memoria justificativa o la insuficiencia notoria de la misma, equiparable a su falta.

Para todos los demás vicios formales en que puedan incurrir los instrumentos de ordenación territorial y urbanística no se categorizan expresamente, pero se indica que podrán ser subsanados, con retroacción al momento procedimental oportuno, en un procedimiento instruido a tal fin por parte de la Administración actuante en el plazo de 1 año, prorrogable 6 meses más en los casos excepcionales, pudiendo además conservar y convalidar todas las actuaciones y trámites no afectados por el vicio cometido.

Pero claro, aquí nos asaltan algunas preguntas derivadas de la técnica legislativa y de la dicción concreta propuesta:

• ¿Todo lo que no sea vicio procedimental implicará nulidad de pleno derecho?
• ¿Qué se considerará que su subsanación sea "especialmente compleja y que influya en el resultado global del plan"?
• ¿Las infraestructuras estructurantes serán los sistemas generales? Algunas CC.AA. los subsumen en los sistemas generales, otras los diferencian y otras incluyen los sistemas generales dentro de los elementos estructurantes.
• ¿Será un concepto urbanístico nuevo o es un concepto jurídico indeterminado? (p. ej. en Euskadi no tenemos esa categoría).
• ¿Será que es una ley de aplicación exclusiva en Andalucía, Aragón, Canarias, Castilla la Mancha, Galicia, Madrid y Navarra? (ver Códigos urbanísticos respectivos en el BOE) ¿Y en 10+2 ciudades autónomas restantes? Tampoco consta en el TRLS76 ni en el RPU.
• ¿La "insuficiencia notoria" de la memoria justificativa es un vicio procedimental o de fondo? ¿Exigirá a sus señorías entrar en el análisis de los contenidos y alcance de dicha memoria?

Pero es que tampoco es descartable que el resto de elementos de los componentes habituales de los instrumentos y que consten en el documento, conforme a la condición atribuida de declaración estratégica (que no alcanza a la condición de acto administrativo), no puedan ser impugnados y si se omiten es posible que tampoco tengan efecto alguno. Pongamos algunos ejemplos:

• Que no se adjunta EVEF, no pasa nada. Las actuaciones se presumen viables por defecto, lo sean o no. Lo de que la viabilidad sea consustancial al planeamiento que dice el Tribunal Supremo se olvida y listo (que mirándolo bien igual interesa a más de uno), ¿o cabe subsumirlo en la insuficiencia notoria de la memoria justificativa?
• Que no se hace el ISE, ¿A quién importa que el plan genere un quebranto a la administración local o que no haya suelo para actividades productivas suficiente, ni adecuado?, ¿También cabría subsumirlo en la insuficiencia notoria de la memoria justificativa?
• Que no hay planos de sistemas generales, ni identificación, ni delimitación, descripción de la vía de obtención (inclusión, adscripción, ni ministerio de ley), no pasa nada, todo llegará. Para que preocuparse, el trazado de las "rayas" no es trascendente, ni normativo, ni nada (más adelante ya si eso...).
• Que no hay planificación o plan de etapas, ¿para qué? Si total no se cumple nunca.
• Que no hay información medioambiental (planos, informes, estudios, etc.), que más da, ¿A quién interesa limitar o disciplinar la potestad de planeamiento?

En cuanto a la retroacción al punto anterior donde se produjo el vicio procedimental y proceder a la subsanación, eso va a exigir a nuestros magistrados unas clases de anatomía forense urbanística porque hay componentes e informes que se desarrollan en distintas etapas del proceso. Además en cuanto al plazo de subsanación (pongamos que pasará el año y medio en todos los casos): ¿Qué pasa si expira ese plazo? ¿deviene la nulidad de pleno derecho de manera automática o requiere un auto judicial? ¿A todo o a parte? ¿Es radiactiva o en cascada? Aquí llegamos a la nebulosa más densa posible de este anteproyecto de ley, que dista muy mucho de contribuir de aportar seguridad jurídica para nadie.

El apartado 3 del art. 55 propuesto se hace eco de la posibilidad, ya existente, de la nulidad parcial cuando el vicio de legalidad sea individualizable, aunque esta técnica haya sido utilizada de manera sorprendente, más bien a sablazos y sin comprender las interdependencias del modelo territorial, la oferta residencial/equipamental/productiva y de los sistemas generales afectados, como ocurre en el caso paradigmático del PGOU de Yaiza, Lanzarote (STS 1300/2020 FJ7), que todo el mundo pone como ejemplo de referencia.

Igualmente, en este apartado 3 sorprende la frase “Tampoco serán nulos los contenidos de aquellos instrumentos que respondan a decisiones regladas derivadas de normativa de aplicación preceptiva”.

Se nos ocurren un importante número de determinaciones regladas que pueden afectar al modelo territorial del instrumento que podrían suponer su variación. Desde la delimitación del suelo urbanizado/urbano a los suelos rurales/no urbanizables de especial protección, llegando a todos los suelos de los sistemas generales de otras administraciones sectoriales sobre los cuales el Ayuntamiento impulsor del instrumento carece de competencia alguna, pero que tenga la tentación de meter mano… Pues nada, que no hay nulidad, aunque el resultado necesario y obligatorio tenga que ser otro.

El apartado 4 es el que remite a la modulación de la nulidad en cascada. En este caso se limitan los efectos radiactivos de la nulidad a que los instrumentos de desarrollo y actos hayan sido dictados en aplicación del instrumento anulado, pero solo por un vicio determinante. Resulta sorprendente, si lo ligamos con el apartado 3. Imaginemos que un Plan parcial se desarrolla en virtud de un PGOU, el PGOU se anula posteriormente por un vicio procedimental, pasa año y medio ¿En qué situación nos encontraríamos?, ¿Con un Plan Parcial sin Plan General?, ¿Tendría cobertura jurídica suficiente?, ¿Y los actos administrativos dictados al amparo de aquel PGOU y PP?, ¿Operaría el art. 73 de la LJCA?, ¿Solo para los actos o también para los planes de desarrollo?, ¿A qué os da la risa floja?

Por otro lado, el alcance de esta modulación de la nulidad en cascada es escaso, ya que dada la condición originaria del Plan General su nulidad afecta todo lo que quede por debajo y solo tendría efectos prácticos para los Planes Parciales y Especiales y los Estudios de Detalle, en su caso.

A la vista de esta propuesta del nuevo art. 55 cabe preguntarse:

• ¿Aporta verdaderamente mayor seguridad o inseguridad jurídica a los operadores?
• ¿Tendrán los magistrados de lo contencioso y las partes más o menos fácil la ejecución de las sentencias?
• ¿Será realmente posible diseccionar los vicios de legalidad de forma y de fondo de una manera honesta y técnicamente efectiva cuando el instrumento de ordenación forma un todo imbricado?
• ¿Será soportable por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo semejante lio conceptual y aplicativo? ¿o tiraran por la calle del medio fallando sistemáticamente en contra de las impugnaciones y frustrándose los objetivos del Desarrollo Urbano Sostenible e Integrado?
• ¿Será asumible la generación de ese tertium genus que el Tribunal Supremo ha negado de manera sostenida para los instrumentos de ordenación urbanística? ¿Una suerte de derecho administrativo singular?
• ¿Supondrá la Caída del Imperio Romano de la naturaleza de los instrumentos de ordenación urbanística?