“Nueva LEA” de las Illes Baleares (Ley 9/2018): ¿Inconstitucional?

A pesar de las apariencias, hay razones para pensar que la reciente Ley balear de Evaluación Ambiental no es inconstitucional porque que la Ley Estatal no sujete a evaluación TODOS los planes y modificaciones

Esta entrada ha sido elaborada por Octavio Oruezabal

Queridos amigos:

Como recordaréis, la pasada semana publicamos un post sobre la nueva Ley de Evaluación Ambiental de Baleares en el que insinuábamos un pronóstico sobre un eventual filtro de su constitucionalidad.

Octavio Oruezabal, responsable del Área de Evaluación Ambiental de la Diputación de Gipuzkoa, nos ha remitido una documentada reflexión que le hubiera venido bien al TC cuando resolvió el anterior recurso contra la precedente Ley de Baleares.

Esta argumentación de Octavio nos parece muy interesante y queremos compartirla con vosotros porque da luz sobre una cuestión crucial en la tramitación del planeamiento como es la de afinar el criterio sobre qué planes y modificaciones están sujetas a Evaluación Ambiental.

Os dejamos con Octavio.

Alvaro y Natxo.

El pasado 4 de diciembre se ha publicado en el blog “Orbenismo” un post que trata sobre el ámbito de aplicación de la evaluación ambiental estratégica (EAE) de planes y programas establecido por las Islas Baleares en su nueva Ley 9/2018, de 31 de julio, por la que se modifica la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental. Dicha ley se ha aprobado después y como consecuencia, en parte, de  la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2017 que estimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con diversos preceptos de la Ley 12/2016, entre los que se encontraba su art. 9.4, en el que se recogían los supuestos de planes y programas, y modificaciones, eximidos del procedimiento de EAE.

Álvaro y Natxo entienden que la nueva redacción del art. 9.4 planteada en la Ley Balear 9/2018 corre el riesgo de ser considerada igualmente inconstitucional a la luz de lo que se argumentaba en el  FJ2 de la STC 109/2017 (“La exclusión de esos planes de la evaluación ambiental estratégica prescrita por las normas estatales supone, por sí misma, la reducción de los niveles mínimos de protección establecidos por la legislación básica, con la consiguiente vulneración de la competencia estatal en materia de medio ambiente.”).

No comparto esa opinión, pero para argumentarlo tengo que hacer previamente una serie de consideraciones que enmarcan normativamente esta cuestión.

Según el art. 1 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, la evaluación ambiental estratégica (EAE) se aplica a los planes y programas, y a sus modificaciones, que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente.

En el apartado 1 del art. 6 de la ley se especifican y determinan cuáles son los planes y programas, y sus modificaciones, que pueden tener efectos significativos en el medio ambiente, y los que, por tanto, deben de seguir el procedimiento de EAE ordinaria.

Así, los tipos de planes y programas, y sus modificaciones, señalados en el art. 6.1 que cumplan los requisitos dispuestos en su letra a) -que sean el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a EIA- o en la letra b) -que afecten de forma apreciable a RN 2000-,tienen la presunción todo caso, sí pueden tener efectos significativos sobre el medio ambiente, por lo que deben de someterse  al procedimiento de EAE ordinaria.

Por otro lado, en el apartado 2 del art. 6 de la Ley 21/2013 se especifican unos planes y programas, y unas modificaciones, sobre los que no se tiene certeza de que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente (pueden tenerlos, o no tenerlos), por lo que para determinarlo (sí o no) ese art. 6.2 estipula que tienen que someterse al procedimiento de EAE simplificada. Si este procedimiento concluye que sí pueden tener esos efectos, se debe de sustanciar la correspondiente EAE ordinaria.

Es en este art. 6.2 donde surgen las indefiniciones e imprecisiones que dificultan una correcta interpretación y una adecuada comprensión del ámbito de aplicación de la EAE simplificada en lo que se refiere a los planes y programas y, sobre todo las modificaciones, que están sometidos a ese procedimiento, y a los que no.

En su descargo, hay que reconocer  que parte de esas imprecisiones tienen su origen en la deficiente redacción o consideración que se presenta también al respecto en el art 3.3 de la Directiva 2001/42/CE (Directiva de evaluación ambiental de planes), y que se han arrastrado e incorporado en la Ley 21/2013 al hacer esta la transposición cuasidirecta de aquella al derecho interno (en este sentido, igual no estaría de más que en algún momento alguien plantease al respecto una cuestión prejudicial al TJUE).

En cualquier caso, teniendo en cuenta de forma integrada y unificada la finalidad y los objetivos asociados a los procedimientos de EAE y el ámbito de aplicación de los planes y programas, y sus modificaciones, que deben de someterse a esos procedimientos según la Ley 21/2013 (y la Directiva 2001/42/CE), se entiende que con la consideración de las siguiente razones se salvan las imprecisiones y se evitan las incoherencias normativas y los absurdos tautológicos que pueden darse de otras posibles lecturas de ese artículo 6.2 (y de los arts. 3.3 y 3.4 de la Directiva 2001/42/CE):

1. Unidad de criterio interpretativo: La alocución referente a los planes y programas y las modificaciones “mencionados en el apartado anterior” de las 3 letras (a, b y c) del art. 6.2 nos remite a los planes y programas, y a sus modificaciones, relacionados en el art. 6.1, por lo que esa referencia debe de entenderse en la totalidad de lo que se establece en ese artículo (unidad en el criterio interpretativo), esto es, que además del tipo de planes y programas, y de sus modificaciones, también los requisitos o condiciones especificados para ellos en el art. 6.1 (letras a y b) forman parte y deben de considerarse para los planes y programas y las modificaciones que se estipulan en el art. 6.2 (la letra c del art. 6.2 los menciona para exceptuarlos de su consideración en los planes y programas que en él se regulan).


2. Artículo 6.2.a (Modificaciones menores): Este artículo señala literalmente que están sometidas a EAE simplificada “Las modificaciones menores de los planes y programas mencionados en el apartado anterior”.
   Es esta deficiente redacción del art. 6.2.a (que se observa también en el considerando 10 y en el art. 3.3 de la Directiva) la que, en su literalidad, lleva a confusión y a incongruencias normativamente ilógicas. Como se ha explicado en el punto 1 anterior, para ser plenamente coherente, la mención al “apartado anterior” debería de hacerse en relación con las modificaciones, y no en relación con los planes y programas (p.ej.: “Las modificaciones de planes y programas mencionadas en el apartado anterior, que sean de carácter menor”).
   Así, el art. 6.2.a) al calificar o adjetivar unas modificaciones como “menores” está reconociendo implícitamente que también existen otro tipo de modificaciones que, por oposición o a contrario, serían las “modificaciones mayores” (la definición de “modificaciones menores” del art 5.2.f de la Ley 21/2013 en sentido contrario, puede definir a las “modificaciones mayores”). Por tanto, ¿por qué este artículo solo habla de “modificaciones menores” y ha tenido en cuenta y ha aclarado el procedimiento al que están sometidas esas modificaciones menores (EAE simplificada), pero incomprensiblemente se ha olvidado de las “modificaciones mayores” y de aclarar un procedimiento para ellas, cuando tendrían una afección ambiental superior que las menores?. ¿Las “modificaciones mayores”, al no mencionarse en toda la ley no estarían, entonces, sometidas a ninguno de los procedimientos EAE establecidos -ordinario o simplificado-?.
   La única forma de responder coherentemente a las preguntas anteriores es considerando que el art. 6.1 de la ley somete a EAE ordinaria a todas las modificaciones que cumplan alguno de los requisitos establecidos para ello (requisitos de las letras a o b), independientemente de cómo puedan calificarse o adjetivarse (modificaciones mayores o menores, grandes o pequeñas, sustanciales o no sustanciales, blancas o negras, etc.); y que el art. 6.2.a) lo único que hace es abrir una salvedad de que sean sometidas a EAE simplificada exclusivamente aquellas de las anteriores modificaciones que se puedan considerar como menores según su propia definición recogida en la letra f del art. 5.2 de la ley. Es decir, las “modificaciones menores” a las que se refiere el art. 6.2.a) son aquellas modificaciones que cumpliendo los requisitos o criterios para su sometimiento a EAE ordinaria cumplen, además, los requisitos de su definición.
   O dicho de otra forma, el art. 6.2.a) ha previsto que puede haber entre las modificaciones que estarían sometidas a EAE ordinaria algunas que podrían no implicar efectos significativos en el medio ambiente precisamente por eso, por ser menores. Ante esa posibilidad, o la contraria, la EAE simplificada es la que determinará si efectivamente no es probable que esas modificaciones menores tengan efectos significativos; o por el contrario, que sí es posible que los tengan, debiendo someterse en este último caso a EAE ordinaria.


3. Artículo 6.2.b (Zonas de reducida extensión): Somete a EAE simplificada a “Los planes y programas mencionados en el apartado anterior que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión”. Este artículo tiene origen y descansa en el mismo razonamiento explicado anteriormente en el punto 2, pero debido a que no presenta una redacción deficiente, fácilmente se entiende, que necesariamente se está refiriendo a los planes y programas relacionados en el art. 6.1 que cumplen asimismo alguno de los requisitos mencionados en él (letras a o b), pero que establecen el uso de zonas pequeñas a nivel local. Es decir, los ya presupuestos efectos significativos de esos planes por cumplir alguno de esos requisitos, pueden, sin embargo, no ser tales precisamente porque son planes que establecen el uso de zonas pequeñas a nivel local.
   O dicho de otra forma, el art. 6.2.b) ha previsto que puede haber entre los planes y programas que estarían sometidas a EAE ordinaria algunos que podrían no implicar efectos significativos en el medio ambiente precisamente porque establecen el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión. Ante esa posibilidad, o la contraria, la EAE simplificada es la que determinará si efectivamente no es probable que esos planes y programas del 6.2.b) tengan efectos significativos; o por el contrario, que sí es posible que los tengan, debiendo someterse en este último caso a EAE ordinaria.


4. Artículo 6.2.c (Planes y programas que son el marco para la autorización de proyectos. Este artículo señala que están sometidos a EAE simplificada “Los planes y programas que, estableciendo un marco para la autorización en el futuro de proyectos, no cumplan los demás requisitos mencionados en el apartado anterior”.Como se ha mencionado anteriormente, el art. 6.2.c) ha considerado que existen ciertos planes y programas que son el marco para la autorización en el futuro de proyectos, respecto a los cuales, y aunque no cumplan los requisitos establecidos en las letras a) y b) del art. 6.1, no existe la certeza de que no puedan producir efectos significativos sobre el medio ambiente. Ante esa posibilidad, o la contraria, la EAE simplificada es la que determinará si esos planes y programas del 6.2.c) no es probable que tengan efectos significativos; o por el contrario, que sí es posible que los tengan, debiendo someterse en este último caso a EAE ordinaria.
   En el considerando 11 y en el art. 3.4 de la Directiva 2001/42/ se reconocen esta misma posición.

En definitiva, y de cara a  posibilitar una correcta comprensión y aplicación concordante, coherente y lógica con los objetivos y finalidades de la Ley 21/2013 (y de la Directiva 2001/42/CE) y con los planes y programas y las modificaciones  que deben de ser objeto de la EAE simplificada, se puede concluir que el art. 6.2 de la Ley 21/2013  (y los arts. 3.3 y 3.4 de la Directiva) se refiere a:

• Art. 6.2.a): Las modificaciones de planes y programas que estarían, por sí mismas y en principio, sometidas a evaluación ambiental estratégica ordinaria por cumplir alguno de los requisitos estipulados para ello (letras a o b del 6.1), pero que, sin embargo, se pueden considerar como modificaciones menores.
• Art. 6.2.b): Los planes y programas que estarían, en principio, sometidos a evaluación ambiental estratégica ordinaria por cumplir alguno de los requisitos estipulados para ello (letras a o b del 6.1), pero que establecen el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión.
• Art. 6.2.c): Los planes y programas que, aun no cumpliendo ninguno de los requisitos estipulados para su sometimiento a evaluación ambiental estratégica ordinaria (letras a o b del 6.1), establecen un marco para la autorización en el futuro de proyectos (que no estén sometidos a EIA).Asimismo, se hace evidente la evidente necesidad de que toda normativa de EAE explicite clara y convenientemente el tratamiento que debe de darse a las modificaciones de los planes y programas especificados en el art. 6.2.c.

Por todo lo anterior,  no creo que el nuevo art. 9.4 de la Ley 9/2018 de las Islas Baleares (modificaciones de planes y programas sometidas a EAE simplificada) pueda llegar a considerarse como contrario a lo dispuesto con carácter básico al respecto en la Ley 21/2013 y que, por tanto, tampoco pueda ser susceptible de declararse inconstitucional ya que, entre otras cuestiones, las letras a y b que conforman ese art. 9.4 en su conjunto no reducen los niveles mínimos de protección establecidos al respecto en el art. 6.2.a de la norma estatal (incluso forzando como correcta una interpretación basada exclusivamente en la literalidad de ese art. 6.2.a, los arts. 9.4.a y 9.4.b de la Ley 9/2018 comprenden todo tipo de modificaciones posibles  que estarían dentro de esa literalidad -las “menores” y el resto-), y porque en ningún momento excluye del procedimiento de EAE a categorías enteras de planes o de modificaciones de estos que estarían sometidos al mismo de conformidad con la legislación básica.

Finalmente, y por lo que se refiere al ámbito que a nosotros más nos compete -CAPV-, son precisamente todas las consideraciones anteriores, entre otras cuestiones también importantes, las que han llevado a solicitar al Gobierno Vasco a que aclare y despeje las importantes imprecisiones, indeterminaciones y vacíos que se observan en la regulación de los procedimientos de Evaluación Ambiental efectuada en el Título Quinto del Anteproyecto de Ley de Administración Ambiental de Euskadi que está tramitando actualmente, y que, por lo que se refiere específicamente al ámbito de aplicación de la EAE, se tengan en cuenta en el texto normativo final  las siguientes cuestiones que desarrollan, concretizan  y aclaran a todos los agentes intervinientes en la EAE los planes y programas, y sus modificaciones, que están sometidos a dichos procedimientos, de una forma que se entiende concordante con lo establecido en la normativa básica (Directiva 2001/42/CE y Ley 21/2013) y en la jurisprudencia correspondiente:

• Diferenciar y separar más claramente el ámbito de aplicación correspondiente a los planes y programas y sus revisiones por un lado, y el de las modificaciones de aquellos por otro.
• Evitar preceptos en la norma que pueden implicar categorizaciones completas de planes, y de modificaciones de estos, con la pretensión de no someterlos a los procedimientos de EAE.
• Corregir ciertas cuestiones que van en contra de lo dispuesto al respecto en la normativa básica de EAE (tipos de planes y modificaciones que están sometidos a EAE ordinaria cuando sean el marco para la autorización en el futuro de proyectos legalmente sometidos a EIA).
• Aclarar en el sentido arriba explicado las modificaciones de planes que están sometidas a EAE simplificada cuando se consideren como menores.
• Por ser complementario al anterior punto y normativamente exigible, especificar el procedimiento EAE aplicable a las modificaciones de planes y programas que no cumplen, por sí mismas, los requisitos de las letras a y b del art. 6.1 de la Ley 21/2013 y, sin embargo pueden tener efectos significativos (introducción del concepto de “modificaciones mayores” en el sentido arriba explicado).
• Explicitar el concepto relativo a “planes que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión”, utilizando para ello el marco definitorio que al respecto ya ha establecido el TJUE.
• Prever la posibilidad de que la evaluación de modificaciones que determinen expresamente la necesidad de elaborar otros planes ulteriores para su total desarrollo o pormenorización, se pueda efectuar en relación con estos, para evitar duplicidades.