Inconstitucionalidad de la Indemnización de la Facultad (2): Las razones

Como ya avanzamos la semana pasada, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y nulo el art. 38.2.a TRLSR que fijaba la cuantía de la Indemnización de la Facultad en supuestos de expropiación de suelo Rural que sea objeto de actuación de Nueva Urbanización.

En esta ocasión nos detenemos en las razones por las que ha resultado nula la fórmula de cuantificación de la indemnización. Las razones han sido dos:

1.- El porcentaje de participación de la comunidad en las plusvalías que determina la ley, “no guarda relación alguna con el valor real de la facultad de la que se ve privado el propietario, la que le habría permitido participar en la actuación de la urbanización en régimen de equidistribución de beneficios y cargas”, […], “el método de valoración del suelo (…) debe garantizar un adecuado equilibrio entre la compensación obtenida y el valor real del bien, en este caso, de la facultad que se expropia”. “Adecuado equilibrio –añade- que no se garantiza con la aplicación del porcentaje fijo con que el legislador ha determinado la participación de la comunidad en la plusvalía generada por el planeamiento y costeada por los propietarios del suelo”.

Tampoco la exposición de motivos de la ley recurrida, señala el Pleno, “da razón alguna, más allá de afirmar que se trata de un tratamiento ponderado, de por qué este valor objetivo y fijo que se impone a partir de la aplicación de un porcentaje establecido con otra finalidad, y no con otro, permite hallar una compensación que guarde un proporcionado equilibrio con el valor real de la facultad expropiada”.

2.- A mayor abundamiento, tal y como este Tribunal tiene afirmado en la STC 251/2006, de 25 de julio, FJ 5 a), “en tanto que institución de garantía de los intereses económicos privados, la expropiación forzosa implica la obligación de los poderes públicos de indemnizar a quien resulta privado de sus bienes y derechos por legítimas razones de interés general con un equivalente económico, que ha de establecerse conforme a criterios objetivos de valoración prefijados por la ley, a través de un procedimiento (…) Sin duda la uniformidad normativa impuesta por la Constitución supone la igual configuración y aplicación de las mencionadas garantías expropiatorias en todo el territorio del Estado, y por ende el estricto respeto y cumplimiento de los criterios y sistema de valoración del justiprecio y del procedimiento expropiatorio establecidos por la ley para las diferentes modalidades de expropiación. De este modo, la competencia exclusiva que al Estado reserva el art. 149.1.18 CE impide que los bienes sean evaluados con criterios diferentes en unas y otras partes del territorio nacional y que se prive algún ciudadano de alguna de las garantías que comporta el procedimiento expropiatorio”.

Respecto a la primera razón, parece claro que la opinión del Tribunal es absolutamente fundada. Se trata de compensar por la privación de la Facultad de Participar en la transformación. Es obligado que la cuantía, como en toda expropiación, tenga una cierta proporcionalidad con su valor real. Y es claro que el legislador optó por un criterio de valoración de esta Facultad inversamente proporcional a su valor. Veamos:

• En casos de expropiación en suelo Rural el suelo se valora según capitalización de la renta potencial corregido por localización: pongamos que a  3 €/m².


• El derecho a participar en el "negocio de transformación" comporta un incremento de valor. Cuando la administración priva de este derecho a participar (la facultad) su valor, según el texto anulado, se obtenía aplicando el porcentaje de cesión gratuita de edificabilidad fijado en cada Comunidad a la diferencia entre el valor del suelo (3 €/m²) y el valor que tendría a actuación terminada  (pongamos que 200 €/m²) .


• ¿Qué obtendría el propietario participando en la actuación? Depende del porcentaje en que esté fijado en cada Comunidad Autónoma. Así en una Comunidad Autónoma en que el porcentaje fuera el 5%, la ganancia que obtendría un propietario participando sería 200 × (100% - 5%) - 3 = 187 €/m². En una Comunidad en la que la cesión fuera del 15%, la ganancia sería 200 × (100% - 15%) - 3 = 167 €/m². Es obvio, a mayor porcentaje de cesión gratuita menos valor tiene el derecho a participar.


• ¿Cuál es la indemnización de la facultad que obtenía en cada caso el propietario expropiado?: Cuando la cesión es del 5% la indemnización era (200 - 3) × 5%= 10 €/m², y en una Comunidad que la cesión sea del 15%, (200 - 3) × 15%= 30 €/m².

Es decir que a mayor contenido patrimonial de la facultad de participar, menor indemnización y viceversa. Por ello el Tribunal Constitucional entiende que no existe la más mínima proporción entre el el valor de la facultad y la compensación por su privación.

Nunca hemos entendido qué pudo pasar por la cabeza del legislador (a pesar de haberlo contrastado con el promotor de la redacción), pero parece obvio que el resultado es aleatorio y nada tiene que ver con el valor de la facultad objeto de privación, como así lo hemos comentado en los cursos de valoraciones.

Es más y aunque el Tribunal Constitucional no haya caído en la cuenta, el criterio del legislador es doblemente absurdo por prescindir también de los costes de la transformación, las inversiones necesarias para llegar a la actuación terminada, dato absolutamente imprescindible para evaluar la posible ganancia. Este olvido del legislador podía provocar que en algunos sectores la indemnización de la facultad supera el beneficio que el propietario obtendría de ejecutar la actuación, incluso si esta saliera bien, además sin correr ningún riesgo. Nos parece inconcebible que a estas alturas se fije la indemnización prescindiendo de los costes necesarios para realizar el beneficio de la transformación.

La segunda razón nos parece más compleja llevando al legislador a una encrucijada puesto que:

• Tiene la obligación de posibilitar que cada comunidad autónoma fije un porcentaje de cesión diferente (STC 61/1997).


• Tiene que establecer la indemnización guardando cierta proporcionalidad con el valor neto para el propietario (diferente, por tanto, en cada comunidad).


• Tiene además que conseguir un valor homogéneo para todo el territorio...

O sea, la cuadratura del círculo.

Resulta que el legislador ha tenido un comportamiento manifiestamente incomprensible y cuando lo censura el Tribunal Constitucional, lo hace fijando criterios imposibles por incompatibles entre si... ¿Será que nos está pasando como a aquel interno que decía que todos sus compañeros de sala estaban locos porque ninguno se daba cuenta de que él era Napoleón? ¿Nos estarán enloqueciendo tantas lecturas insanas, como al hidalgo aquel de La Mancha?

Una ayuda, por favor! ¿A algún alma caritativa se le ocurre una interpretación cuerda o medianamente cuerda que ayude a explicar el criterio del legislador o el criterio del Tribunal Constitucional? Le estaríamos eternamente agradecidos y le impondríamos la Gran Cruz de Hanlon (que incluye el derecho a unas cervezas).