El anteproyecto de modificación del TRLSR. Sobre el silencio administrativo y la indemnización de la facultad de participar (4/4)

 

Adicionalmente a las cuestiones relativas a la “seguridad jurídica” expuestas en las tres entradas anteriores, el Anteproyecto de modificación del TRLSR trae dos elementos añadidos y derivados de las SSTC 218/2015 y 143/2017, la indemnización de la facultad de participar (art. 38.2) y el sentido negativo del silencio administrativo en determinados actos administrativos (art. 11.4).

Artículo 11. Régimen urbanístico del derecho de propiedad del suelo.

Dicción vigente del TRLSR

Anteproyecto de modificación del TRLSR

4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes. d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.

(…) 4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: a) Los movimientos de tierras, las explanaciones, las construcciones e instalaciones de nueva planta y la ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes, cuando se proyecten sobre suelos en situación básica de rural, no sometidos a transformación urbanística de conformidad con el instrumento de ordenación territorial y urbanística correspondiente. b) Las obras de edificación de nueva planta referidas en el artículo 2.2,a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, salvo la construcción de vivienda sometida a algún régimen de protección pública, destinada al alquiler social, cuando sea promovida por las Administraciones Públicas, sus entes dependientes o mediante fórmulas de colaboración público-privada. c) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que se derive de la legislación de protección del dominio público.

La nueva redacción del art. 11.4 trata de reformular los supuestos de silencio negativo que quedaron podados o sujetos a interpretación conforme en la STC 143/2017 (FJ 23).

Las nuevas letras a) y c) encajan con la versión anterior, pero en la letra b) es donde aparece una sorpresa. Ese “salvo la construcción de vivienda sometida a algún régimen de protección pública, destinada al alquiler social, cuando sea promovida por las Administraciones Públicas, sus entes dependientes o mediante fórmulas de colaboración público-privada“, que pasa a tener silencio positivo bajo la excusa (ver EM) de tener su propio procedimiento.

¿Qué procedimiento propio es ese? ¿Qué tiene que ver la competencia de vivienda (calificación de VPP) con la competencia urbanística (comprobación de adecuación al planeamiento)?

Además de poder conducir a una vulneración de la competencia y autonomía local ¿Porqué un tratamiento diferenciado en función de quien sea el promotor cuando el objeto es el mismo?

Puede que en Comunidades Autónomas donde los estándares mínimos de VPP, tanto en suelo urbanizado como rural, sean bajos no tenga excesiva trascendencia, puesto que los suelos destinados a esas viviendas acabarán en manos públicas como participación de la comunidad en las plusvalías. Pero en comunidades como la nuestra, con potentes reservas de suelo destinada a VPP (75% en suelo rural y 40% en suelo urbanizado), un gran número de ellas serán de promoción privada.

Por ello nos preguntamos ¿Será esta regulación conforme con el derecho comunitario (principio de no discriminación por la forma jurídica del destinatario)?

 

Ahora vamos con la indemnización de la facultad.

Como sabemos desde la STC 218/2015 tenemos un hueco o falta de criterio de valoración de este complemento indemnizatorio, que no era obligatorio crearlo, pero una vez creado… (TC dixit).

Aquella dicción original de la indemnización se declaró inconstitucional por no ser representativa de la pérdida (el valor "real") y por no garantizarse la igualdad al depender de cada Comunidad Autónoma (FJ 5).

Así que mientras tanto, la única Sentencia del Tribunal Supremo que hemos llegado a tener es la STS 1824/2018 FJ2 (que confirmó la STSJ CLM2520/2016 F2, aunque no se pronunciase sobre el criterio de valoración) y que permite que, en ausencia de ley que establezca su cuantía, se calcule de acuerdo con el art. 105 TRLS76 (Valor urbanístico del suelo urbanizable programado en función del aprovechamiento que corresponda, conforme al rendimiento que a dicho aprovechamiento se atribuya a efectos fiscales al iniciarse el expediente de valoración).

Artículo 38. Indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización.

Dicción vigente del TRLSR

Anteproyecto de modificación del TRLSR

2. La indemnización por impedir el ejercicio de la facultad de participar en la actuación o alterar sus condiciones será el resultado de aplicar el mismo porcentaje que determine la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para la participación de la comunidad en las plusvalías de conformidad con lo previsto en la letra b) del apartado primero del artículo 18 de esta ley: a) [Letra anulada por STC 218/2015].  b) A la merma provocada en el valor que correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación, cuando se alteren las condiciones de ejercicio de la facultad.

2. La indemnización por impedir el ejercicio de la facultad de participar en la actuación o alterar sus condiciones será el resultado de aplicar el porcentaje de beneficio empresarial derivado de la promoción de la actuación urbanizadora:  a) al valor que le correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación, cuando se impida el ejercicio de esta facultad. b) a la merma provocada en el valor que correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación, cuando se alteren las condiciones de ejercicio de la facultad”

Al que se añade el efecto de la nueva…

Disposición transitoria tercera. Valoraciones.

Dicción vigente del TRLSR

Anteproyecto de modificación del TRLSR

no tiene

“3. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 38.2 de esta Ley, el porcentaje de beneficio empresarial derivado de la promoción de la actuación urbanizadora será la suma de la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo, pudiendo corregirse en los términos que reglamentariamente se determinen, atendiendo a las condiciones jurídico-urbanísticas de la actuación de nueva urbanización y los plazos establecidos para su desarrollo”

Como podemos observar el anteproyecto propone un nuevo criterio para valorar la indemnización:

Para el supuesto a) de expropiación anticipada de un suelo incluido en una actuación de nueva urbanización con condiciones para su inicio, la indemnización será:

I = ∑ Ei x VRSi x (TLR + PR) x (Si /St)

Siendo:

• Ei x VRSi: Valor de la edificabilidad patrimonializable en función del suelo expropiado.
• TLR + PR: Beneficio empresarial derivado de la promoción de la actuación urbanizadora.
• TLR: Tasa Libre de Riesgo en tanto por uno (la última referencia publicada por el Banco de España del rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años) art. 22.3 RVal.
• PR: Prima de Riesgo en tanto por uno según el Anexo IV del RVal.
• Si: Superficie de la parcela expropiada
• St: Superficie total de la Actuación 

Y para el supuesto b) reducción de la edificabilidad impuesta la indemnización será:

I = Δ Ei x VRSi x (TLR + PR)

• Siendo Δ: la merma de edificabilidad.

A la vista está que la formulación propuesta supera el test de no hacer dependiente la indemnización de la regulación de cada Comunidad Autónoma, ahora bien ¿Superará la prueba este criterio objetivo de lograr un valor que sea representativo de la pérdida? o ¿Estaremos ante un callejón sin salida?, ¿Será que el problema está en el art. 38.1.a del TRLSR?

Con estas últimas preguntas terminamos esta serie de entradas de análisis del Anteproyecto de modificación del TRLSR.

Ahora solo queda esperar acontecimientos.