El planeamiento y el impacto de género (3), cuando el TS “tropieza dos veces con la misma piedra”

La negación del cambio de modelo.

Una segunda sentencia del Tribunal Supremo sobre el PGOU de Boadilla del Monte nos hace volver a analizar el tema del impacto de género sobre el planeamiento.

En los últimos días y a raíz de la STS 927/2020 no son pocos los que se han lanzado a señalar la confirmación de una nueva jurisprudencia, la inexigibilidad del informe o estudio de impacto de género en los instrumentos de planeamiento por no ser de aplicación supletoria de la legislación básica del Estado, en concreto la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis del impacto normativo.

En nuestra opinión se está produciendo un ocultamiento del debate tanto sustantivo como formal de lo ocurrido en los trámites procesales de estas cuatro sentencias, que está sirviendo para que se viertan todo tipo de opiniones sesgadas en virtud de la defensa de la perspectiva feminista o la contraria. Más allá de la necesidad de incorporar la perspectiva de la igualdad, que también, y porque pensamos que es necesario afrontar el cambio de modelo que ya está en nuestro marco jurídico, creemos necesario explicitar este otro debate que las dos sentencias del Supremo traen consigo y que han eludido, de ahí que nuestro Tribunal Supremo haya sido “capaz de tropezar dos veces con la misma piedra” aunque parece que no se ha percatado.

Expongamos los hechos nuevamente, si bien soslayaremos las pretensiones ajenas al debate de las Sentencias primigenias de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que no eran más que ejemplos habituales de “francotiradores” en búsqueda de tumbar el Plan por sus propios intereses y de manera ajena al interés general pero que, como ya sabemos, cualquier excusa es buena para tratar de alcanzar los objetivos propios.

• Se impugna el PGOU de Boadilla el Monte en un primer pleito, Nº de recurso 1882/2015.
• Se impugna nuevamente el PGOU de Boadilla el Monte en un segundo pleito, Nº de recurso 1920/2015.
• Se suspende el segundo pleito por que había identidad sobre la impugnación, la exigibilidad del informe de impacto de género en el PGOU.
• Se falla el primer pleito, 1ª Sentencia, STSJ M 3416/2017 y se anula el PGOU por carencia del informe de impacto de género y por la inobservancia del principio y criterios de ocupación del suelo de igualdad entre mujeres y hombres en el PGOU. (Ponente Dña. María del Pilar García Ruiz).
• Se reanuda el segundo pleito y se emite la segunda sentencia, STSJ M 8898/2017 y se vuelve a anular el PGOU por carencia del informe de impacto de género y por la inobservancia del principio y criterios de ocupación del suelo de igualdad entre mujeres y hombres en el PGOU, reproduciendo los términos de la primera sentencia. (Ponente D. José Arturo Fernandez García)
• La primera de las Sentencias del TSJM es recurrida en casación y el Tribunal Supremo la casa (STS 4087/2018, Ponente D. Cesar Tolosa Tribiño).
• La segunda Sentencia del TSJM también es recurrida en casación y el Tribunal Supremo la casa (STS 927/2020, Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego).

Conviene recordar que, superado el debate de la supletoriedad que abordamos en El planeamiento y el impacto de género (1), cuando el TS parece “cogérsela con papel de fumar” de esta serie, en El planeamiento y el impacto de género (2), cuando el TS “arrima el ascua a su sardina” nos adentramos en la cuestión de fondo, la necesidad de justificar los criterios básicos de utilización del suelo y entre ellos, significativamente, el señalado en el TRLSR 20.1.c, que reza:

Artículo 20. Criterios básicos de utilización del suelo.

1. Para hacer efectivos los principios y los derechos y deberes enunciados en el título preliminar y en el título I, respectivamente, las Administraciones Públicas, y en particular las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística, deberán:

[…]

c) Atender, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, a los principios de accesibilidad universal, de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, de movilidad, de eficiencia energética, de garantía de suministro de agua, de prevención de riesgos naturales y de accidentes graves, de prevención y protección contra la contaminación y limitación de sus consecuencias para la salud o el medio ambiente.

En aquel El planeamiento y el impacto de género (2), cuando el TS “arrima el ascua a su sardina” resaltamos que la ponente de la primera sentencia, no solo analizó la exigibilidad de la incorporación del informe de impacto de género al albur de la normativa básica del Estado, sino que se tomo la molestia de analizar todo el documento de planeamiento (¿Quizás aplicando el principio de “iura novit curia”?), especialmente su Memoria, que constata que el planeamiento no había contemplado los principios rectores y fines de la ordenación en materia de género vinculado al principio de igualdad de trato y de oportunidades, como se recoge en el FJ5 de la STSJ M 3416/2017:

Junto a lo expuesto, el detenido examen de la Memoria del PGOU impugnado en estos autos nos hace poner énfasis en la necesidad de que el instrumento aprobado hubiese contado con el informe de impacto de género del que carece y por lo que, ya se puede fácilmente concluir, será declarado nulo en esta Sentencia.

[…]

En definitiva, y para cerrar nuestros argumentos, entiende esta Sala que la justificación de la sostenibilidad del modelo territorial que se pretende implantar en el Ayuntamiento aquí demandado no es completa si no se contempla en el instrumento que la plasma, a la vez que los principios rectores y fines de la ordenación urbanística, y el impacto ambiental y accesibilidad, el impacto que dicha planificación producirá en materia de género, y, en consecuencia, la posibilidad de comprobar si el mismo es o no ajustado al principio de igualdad que, también como valor y derecho fundamental, consagra la Constitución Española.

La conclusión que a partir de lo anterior extraemos es que el motivo impugnatorio examinado habrá de ser acogido ya que, habiéndose debido emitir un informe por razón de impacto de género antes de dictarse el Acuerdo de 20 de octubre de 2015, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, aprobando definitivamente el PGOU de Boadilla del Monte, ello no se hizo. Así hay que afirmarlo puesto que no consta en autos y porque, además de lo ya expuesto, su necesidad ha sido radicalmente negada por las Administraciones demandadas. Todo lo cual, en definitiva y acogiendo la pretensión principal ejercitada en el escrito de demanda, debe conducir a la declaración de nulidad de los repetidos Acuerdo e instrumento de ordenación.

El FJ7 de la TSJM 8898/2017 también acogió y reprodujo íntegramente lo expuesto en el FJ5 de la STSJ M 3416/2017 y fue fallada con anterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo del año 2018.

Como sabemos la STS 4087/2018 casó la primera sentencia y revirtió el criterio jurisprudencial de la supletoriedad aplicado, pero “arteramente” escondió el análisis realizado por la ponente de la STSJ M 3416/2017, así como la dicción y mandato del TRLSR 20.1.c de carácter igualmente básico, porque, aquí sí, no valían argumentaciones de supletoriedad al albur de tantas otras Sentencias del Tribunal Constitucional dictadas desde la promulgación de la LS07 que introdujo el principio del desarrollo sostenible e integrado, el cual se desarrolla entre otros en el citado TRLSR 20.

El ponente de la nueva STS 927/2020 cercena el fondo del asunto de salida, coalineandose con la anterior STS 4087/2018, con lo que la respuesta toma como punto de partida nuevamente una perspectiva sesgada y que hace que el pretendido alcance de formación de la jurisprudencia sea notablemente limitado, pese a lo señalado por muchos. Así se indica en su FJ 7 y que constituye un claro ejemplo de excusatio non petita, accusatio manifesta:

Siendo esto así y antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto, debemos dejar claro que no se trata en este recurso de resolver acerca de la conveniencia u oportunidad de que los instrumentos de planeamiento urbanístico incorporen o no un informe o perspectiva de género, sino de dilucidar si, en este caso concreto, era requisito necesario incorporar el citado informe en el procedimiento de elaboración de este concreto plan a la luz de la normativa estatal y autonómica vigente, y si su ausencia puede provocar la nulidad del mismo.

Pero llegados a este punto, se podría haber confiado en que el Tribunal Supremo se hubiera dado cuenta de su doble error u omisión. Que se hubiese dado cuenta de que la Sentencia del TSJ de Madrid no solo enjuiciaba el aspecto formal de la exigibilidad del informe sino que también entraba en el fondo del contenido del Plan y en segundo lugar, que hubiese admitido la primacía de la regulación básica del TRLSR, tanto porque lo ha señalado el Tribunal Constitucional como esa misma sección 5ª, en la STS 2971/2017 Mahou Calderón y más aún en la reciente sentencia STS 598/2020 FJ7 PGOU Malaga. Pues no.

En definitiva, si bien no es exigible al plan impugnado la incorporación del Informe de impacto de género, tal y como sostiene la Sala de instancia, ello no es óbice para que puedan discutirse a través de la impugnación del Plan, los concretos y específicos aspectos que pueden incidir en una ordenación de naturaleza discriminatoria. Lo que ocurre es que, en el presente caso, al haberse quedado el análisis en la existencia o no del citado Informe, la cuestión de fondo no ha sido abordada, esto es, desconocemos, porque no se han puesto de relieve, qué concretos aspectos del plan pueden resultar, a juicio de los recurrentes, contrarios al principio de igualdad de género, por lo que el plan no puede ser objeto de una declaración genérica de nulidad, con base en la infracción de un trámite formal que, como hemos razonado, no le era exigible.

Resulta revelador como a este mismo tribunal y sección si le sirvió aplicar la regulación básica del TRLSR 20.1.b (TRLS08 10.1.b en aquel pleito) en el FJ2 de la STS 2971/2017 Mahou Calderón, para establecer la reserva mínima de suelo destinado a viviendas de régimen de protección pública en el ámbito de referencia (sin ningún debate sobre la supletoriedad por cierto). Sin embargo en esta segunda sentencia del PGOU de Boadilla del Monte no ha querido atenerse a la siguiente letra del mismo artículo (TRLSR 20.1.c), para dictaminar el cumplimiento del Criterio básico de ocupación del suelo que recoge el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que tanto la STSJ M 3416/2017 como la STSJ M 8898/2017 dieron por acreditado que no se cumplían o no había sido observado, tal y como se recoge en los FJ5 y FJ7 de las respectivas sentencias (y que anteriormente hemos destacado). Debe ser que hay criterios de ocupación del suelo de primera y de segunda división o quizás consideren que el TRLSR 20.1.c no deja de ser una “Clausula de estilo”. No obstante, el FJ14 sí recoge el artículo 3.2 del TRLSR, con indicación del principio del desarrollo territorial y urbano sostenible que debe propiciar la igualdad de trato y de oportunidades, pero precisamente sirve para constatar que se soslaya el TRLSR 20.1.c que tiene efectos mucho más determinantes.

Nosotros creemos que la motivación para la elusión del debate y pronunciamiento es más profunda que la mera cuestión formal de la exigibilidad de un informe. Más allá del debate de la igualdad o de la causa feminista, que también, es un rasgo de la negación o rechazo al cambio, no solo de los objetivos, sino los contenidos, las formas y los fondos para la formalización de los instrumentos de planeamiento y las ordenaciones que en ellos se contienen, de acuerdo con el nuevo modelo urbanístico que emana de la LS07 y que continua su trasunto hasta el TRLSR de nuestros días.

Por todo ello, el Tribunal Supremo nuevamente nos confirma que el hombre es el único animal que tropieza dos veces con la misma piedra. Que se le va hacer, ya llegará el día en el que como San Pablo se caigan del caballo y observen a su alrededor que el mundo y que las leyes han cambiado y que ellos siguen anclados en el urbanismo del TRLS76.

A ver si a la tercera no tropiezan otra vez.

Post anteriores de esta serie:

• El planeamiento y el impacto de género (1), cuando el TS parece “cogérsela con papel de fumar”


• El planeamiento y el impacto de género (2), cuando el TS “arrima el ascua a su sardina”