El inmanente beneficio en la equidistribución de beneficios y cargas

¿Por qué el Tribunal Supremo sigue erre que erre?

inmanente (DRAE): aquello que es inherente a algún ser o va unido de un modo inseparable a su esencia, aunque racionalmente pueda distinguirse de ella.

Nuestra consciencia colectiva asocia las plusvalías a la acción urbanística de un modo inseparable, como si fuera una de esas parejas indisolubles, desde la Constitución hasta expresiones como "ladrillado" o "burbuja inmobiliaria", cuyo éxito se basa en esa asociación indisoluble. El Tribunal Supremo también padece esa asociación a pesar de que, por las funciones que tiene encomendadas, se le suponga más rigor intelectual.

Una de las condiciones de las actuaciones urbanísticas es

Beneficios - Cargas > 0

Esta condición, reconocida como axioma, en realidad no es consustancial a la acción urbanística, sino una característica específica de las leyes que responden al ADN de la LvSU que conforman un modelo que, como gustaba decir a nuestro recordado Javer García Bellido, es original y excepcional tanto en el entorno comparado como en el urbanismo español. En este modelo, esta condición tenía un motivo: la actuación era obligatoria para los propietarios y no se consideraba correcto imponer una carga, que además de una obligación de hacer, supusiera un quebranto económico. Lo resume elocuentemente la STSJ AND 3237/2005, FJ2, (en realidad STSJ PV):

La viabilidad económica de la ordenación del ámbito es condición necesaria de su validez por exigencias del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y tiene reflejo a nivel positivo en los arts. 12.2.1.h) del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), y 29.1.j) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en cuanto exigen la evaluación económica de la implantación de los servicios y de la ejecución de las obras de urbanización en suelo urbano, evaluación imprescindible desde el momento en que el art. 120 TRLS76 impone a los propietarios el cumplimiento de los deberes de cesión y de costeamiento de las cargas urbanísticas (art. 14.2 LRSV98).

Puede que estéis pensando que había otro motivo: no es razonable diseñar actuaciones que no sean viables, que no se puedan ejecutar. Pero esta no es realmente una razón puesto que es consustancial al plan urbanístico, y frecuente, contemplar actuaciones deficitarias (todas las de ejecución pública suelen serlo: el polideportivo, el parque…, incluso algunas actuaciones de usos poco lucrativo con muchas cargas, el sector de vivienda social, el polígono industrial...), por ello el beneficio se predica solamente de las actuaciones privadas y esta asociado a la obligación de los propietarios de ejecutar el plan.

Este beneficio neto de las actuaciones tenía dos mecanismos de aseguramiento:

• Mecanismo ex-ante: El EVEF, que no solo es un análisis económico de los ingresos y cargas de la actuación sino que obliga a que el Plan demuestre que los Beneficios son mayores que las Cargas en todas las actuaciones privadas (STSJ PV 04/12/2015, Rec. 467/2014).


• Mecanismo ex-post: Cuando, a pesar del mecanismo ex-ante, las cargas resultaran mayores que los beneficios (lo que pasaría por error del EVEF, cambio de circunstancias o la combinación de ambas) el TRLS76 121 prevé que la administración asuma cargas en cuantía suficiente para, no solo que se cumpla la expresión Beneficios - Cargas > 0, sino que los propietarios ganen lo mismo que en otras actuaciones viables ejecutadas.

Sin embargo, la LS07 y su declaración de defunción del urbanismo de propietarios cambiaron todo… ¿Sí, cambió algo?, os preguntareis, porque en realidad tal cambio no se nota tanto. Vayamos por partes:

1. La LS07 desactivó el urbanismo de propietarios: el art. 6.a LS07 condiciona la "iniciativa de los particulares… para la actividad de ejecución de la urbanización" a que "esta no deba o no vaya a realizarse por la propia Administración competente",  lo que supone que la actuación es pública. ¿Quiere esto decir que desde entonces es como si el sistema de actuación fuera expropiación, por gestión directa o con beneficiario? Pues el cambio no fue solo procedimental porque la propia Ley previó también la medida del apartado siguiente.


2. La edificabilidad no se patrimonializa por el propietario con la publicación del plan sino con su materialización efectiva (LS07 7.2, que declara este principio, LS07 22, sobre valoración como rural del suelo urbanizable, y LS07 23.3, sobre valoración del suelo urbanizado en reforma o renovación según la edificablidad de origen). La combinación de estas dos medidas provoca que la expropiación como sistema de actuación de antes no guarde ningún parecido con la gestión por expropiación post-LS07.


3. La participación de los propietarios en la ejecución del planeamiento era subsidiaria y residual (Cuando la administración no deba o no vaya a ejecutar la transformación, LS07 6.a).


4. En estos casos excepcionales en que cupiera la ejecución privada, la misma nunca sería obligatoria sino potestativa para el propietario (título del art. 8 LS07: "facultades") y la ley garantizaba que el ejercicio de esta facultad por parte del propietario fuera suficientemente informada y con plazo para la reflexión (LS07 8.1.c.2º, ahora desdoblado para las actuaciones en situación rural en el TRLSR 13.2.c y 14.c). Por todo ello, la participación en la ejecución del plan era a título de empresario (LS07 6.a: "los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, en ejercicio de la libre empresa") y sobraba toda garantía de viabilidad del negocio porque lo sustancial a los negocios es que el beneficio no está asegurado.


5. En consecuencia, no hay asomo de EVEF ni de su Beneficios - Cargas > 0 sino ISE (LS07 15.4, ahora TRLSR 22.4) que se caracteriza por exigir la viabilidad para la administración pública, por lo que no es de una actuación sino del conjunto de las actuaciones, puesto que los excedentes de una actuación pueden destinarse a cubrir el deficit de otras dado que la administración ese encuentra en todas las actuaciones (a diferenecia del propietario cuyas pérdidas en una actuación no es compensada por las ganacias de otros propietarios en otras actuaciones). Y ni asimo de la garantía del art. 121 del TRLS76.

Algunas normativas autonómicas, como la madrileña o la valenciana, abrazaron el nuevo modelo suprimiendo la exigencia de EVEF (no sabemos si consciente, intuitiva o casualmente), con lo que la única exigencia formal era la del ISE, que como bien sabemos no garantiza que los propietarios que decidan libre e informadamente ejecutar una actuación tengan asegurado que sea un negocio con beneficio.

¿Cómo reaccionó el Tribunal Supremo ante la asunción del cambio por las normativas autonómicas?

Con contundencia: anulando los planes que cumplían la nueva ley urbanística como el caso del PGOU de El Campello, Comunidad Valenciana, (por todas, STS 1405/2016, FJ4), o un Plan Parcial en Pozuelo de Alarcón, Madrid. La STS 4284/2014, FJ5, que anula este último dice:

“…no ha existido ninguna jurisprudencia que haya devaluado la importancia del Estudio Económico Financiero, entre otras razones porque el ordenamiento jurídico urbanístico no lo permite, pues la exigencia de Estudio Económico Financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en los Planes más importantes y en los más modestos”.

Recientemente, habiendo transcurrido más de 12 años desde que cambiara la Ley, el Tribunal Supremo, en su trayectoria de sostenella y no enmendalla, nos vuelve a demostrar su negación al cambio operado por la LS07 y ahora recogido en el TRLSR.

En la reciente STS 1701/2020 sobre la aplicabilidad o no del instituto de la caducidad, regulado en el artículo 25. 1. b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- a los proyectos de reparcelación y vinculada en este caso a la reparcelación del Sector Residencial B-1 Larrabizker de Mungia, nos ha deleitado con lo siguiente en su FJ7:

SÉPTIMO.- Pero el tercero de los requisitos, "susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen", es absolutamente ajeno a una reparcelación urbanística Un principio elemental, sustancial y de observancia rigurosa en cualquier reparcelación, es el de "la distribución justa entre los interesados de los beneficios y cargas de la ordenación urbanística", artículo 72.1 RGU, es decir, el primero de los objetivos de la reparcelación. Dicho objetivo y principio de toda reparcelación como se afirma en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009, recurso 1378/2005, es "un elemento consustancial del planeamiento [...], principio esencial". "Es una exigencia básica en relación con los propietarios afectados por una actuación urbanística, el principio de equidistribución de beneficios y de cargas es tributario del derecho constitucional a la igualdad, que garantiza que ninguno de los propietarios tenga un trato discriminatorio o de favor".

La "equidistribución de beneficios y cargas" de la reparcelación impide considerar la misma, desde la racionalidad, como productora de "efectos desfavorables o de gravamen", pues la carga (de contribuir a los gastos de la urbanización), se compensa con los beneficios resultantes en el plano individual, derecho de edificar en la parcela, etcétera, y en el plano de la comunidad, una ordenación urbana para y por el bien público, que toda ordenación urbanística pretende.

A partir de esa declaración el Tribunal concluye que:

OCTAVO.- La reparcelación puede ser un procedimiento iniciado de oficio, como ocurre en este caso, y podemos considerarla como el ejercicio de una potestad administrativa "en general de intervención".

Pero no es posible, y lo reiteramos, considerar que la misma produce "efectos desfavorables o de gravamen", pues el abono de las cantidades a pagar por los afectados por la misma, se corresponde a los beneficios obtenidos de la reparcelación que antes, FD Cuarto, se han explicitado así como el reparto proporcional de las cargas, no contradicho por la recurrente en la instancia. Por ello es inaplicable a la reparcelación en abstracto y en general, el artículo 44.2 Ley 30/1992 (equivalente al 25. 1. b) de la Ley 39/2015)

¿No es evidente la inmanencia de beneficio para el Tribunal Supremo?, ¿En que se sustanciará dicha circunstancia? ¿En la tradición quizás?, ¿O siguen con la mirada presbítica para no leer el TRLSR?

¿Dónde está el error?

¿No está en el hecho de que si los propietarios han decidido participar lo hacen a riesgo (en el régimen de libre empresa se gana, empata o pierde), pero lo hacen voluntariamente, de manera informada y ejerciendo su plena facultad de hacerlo? ¿por qué debería operar el instituto de la caducidad cuando debería operar el principio de los actos propios?

Si los propietarios no querían participar, tendrían que haber instado la expropiación de acuerdo a su situación básica, pero una vez han decidido y ratificado que participan y el negocio no es tan brillante, no pueden quejarse (bueno quejarse sí, que les den la razón es otra cosa).

El Tribunal Supremo tiene, entre sus misiones, garantizar la seguridad jurídica mediante interpretaciones estables, pero a nuestro humilde entender, nunca contra la ley, nunca dando prioridad a una ley derogada o a los principios de las leyes derogadas por mucho que se consideren los correctos, porque su misión nunca debería ser la de sustituir al legislador.

¡Ay, el inmanente beneficio del urbanismo de propietarios!