Participación potestativa (1) y las casas-clavo

El carácter potestativo de la participación de los propietarios en las actuaciones de transformación... ¿puede dar lugar a que prolifere el fenómeno foráneo de las casas clavo?

[caption id="attachment_5242" align="alignnone" width="980"] Wenling, este de China (© Getty)[/caption]

Una de las cuestiones clave que hemos tratado en este blog ha sido el proceso de adaptación (o más bien de inadaptación) de las legislación urbanística al cambio trascendental ocurrido en 2007 respecto al carácter obligatorio o potestativo de la participación de los propietarios en las actuaciones de transformación. Decíamos:

• que el urbanismo tradicional (LS56, LS9o–LS98) imponía a los propietarios la obligación de ejecutar el planeamiento aprobado por el Ayuntamiento, fuera de su gusto o no,

• que la legislación urbanística de las Comunidades Autónomas reprodujo con naturalidad esta determinación,


• que la LS07 reconoció a los propietarios el derecho a decidir si participaban en la promoción de las actuaciones de transformación y, por último,


• censábamos el grado de adaptación de las Comunidades Autónomas a este cambio, en nuestra opinión crucial.

También la semana pasada, el diario El País publicaba un curioso artículo con el título "Las ‘casas clavo’ o cómo resistir a un derribo durante 14 años", que estaba acompañado de un vistoso reportaje fotográfico (una de cuyas fotos hemos tomado prestada para la cabecera).

De un sistema en que el propietario tenía obligación de ejecutar el planeamiento y en el que sus derechos y deberes no estaban en función de lo que tiene sino de lo que diga el plan, hemos pasado a un régimen de la propiedad en que el propietario puede quedarse al margen de la promoción de las actuaciones de transformación. Nos preguntamos si a consecuencia de que la normativa urbanística desconozca este cambio y/o no regule las distintas situaciones que se producen, se puede alimentar la importación de este producto made in China, las casas-clavo.

Por ello nos proponemos reflexionar sobre la regulación de este derecho a decidir y para ello iniciamos una serie de posts que empieza con este dedicado al suelo en actuación de Nueva Urbanización (aNU, suelo Rural sujeto a actuación de urbanización) o, en términos coloquiales, suelo urbanizable. En siguientes posts iremos deteniéndonos en otros supuestos.

Como decíamos la LS56 y sus diferentes versiones, LS9o–LS98) se basó en la imposición a los propietarios del deber de ejecutar las actuaciones de transformación previstas en los planes públicos, lo que se concreta en dos aspectos fundamentales (citamos los preceptos del TRLS76, que es la norma de más solera):

• Los propietarios de suelo urbanizable tiene la obligación de ceder gratuitamente al Ayuntamiento los terrenos que el plan destine a espacios de uso público (viales, parques, zonas deportivas, centros docentes, servicios públicos...) y de costear las obras de urbanización, así como de edificar los solares resultantes (TRLS76 84.3). El agricultor en cuya explotación el plan prevea la implantación de una zona industrial tenía obligación de cesar en su explotación y ponerse manos a la obra contratando técnicos, reparcelando los terrenos y ejecutando las obras de urbanización, es decir, tenía la obligación de trabajar para la comunidad porque al ayuntamiento le gustaba más el nuevo destino del suelo.

• El contenido patrimonial de los terrenos venía determinado por las determinaciones del planeamiento y no por lo que estos  fueran realmente (TRLS76 105). En caso de expropiación, el terreno se valoraba por los resultados económicos de la supuesta actuación de transformación y no por la explotación agrícola existente (aunque se tenía en cuenta la explotación para corregir el resultado).

Con la Constitución de 1978, la distribución competencial reservó al Estado la regulación de las condiciones básicas de la propiedad inmobialiaria y los Estatutos de Autonomía encomendaron a las Comunidades Autónomas la regulación del urbanismo. El Estado estableció, en 2007, las nuevas condiciones básicas de la propiedad inmobiliaria, calificando la participación en las actuaciones de transformación como facultad:

Artículo 8 [LS07]. Contenido del derecho de propiedad del suelo: facultades

1...

Las facultades a que se refiere el párrafo anterior incluyen:

c) La de participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 14, en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación.

La expresión actuaciones de urbanización del art. 14.1.a LS07 incluye las aNU (actuaciones de Nueva Urbanización, colonización del suelo Rural), que es a las que nos referimos en este post, aunque también incluye las actuaciones de Reforma o Renovación de la Urbanización (aRRU), a las que nos referiremos en un post posterior de esta serie.

El carácter facultativo de la participación es, en nuestra opinión, claramente incompatible con la obligación de ejecutar el plan prevista en el precedente LS07. Sin embargo, hemos visto otras interpretaciones, probablemente auspiciadas por la humana resistencia al cambio, sosteniendo que  el núcleo del precepto es el régimen de equitativa distribución, máxime porque podíamos encontrarnos ante un derecho-deber (como la mili cuando era obligatoria o el derecho-deber de edificar). Sin embargo, el segundo párrafo del art. 8.1.c LS07 disipa toda posible duda, al fijar las condiciones mínimas para el ejercicio de este derecho a decidir:

Para ejercer esta facultad, o para ratificarse en ella, si la hubiera ejercido antes, el propietario dispondrá del plazo que fije la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, que no podrá ser inferior a un mes ni contarse desde un momento anterior a aquél en que pueda conocer el alcance de las cargas de la actuación y los criterios de su distribución entre los afectados (LS07 8.1.c.2º).

En cuanto a los deberes, el art. 9.3 LS07 establece

El ejercicio de la facultad prevista en la letra c) del apartado primero del artículo anterior, conlleva asumir como carga real la participación en los deberes legales de la promoción de la actuación, en régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas y en los términos de la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, así como permitir ocupar los bienes necesarios para la realización de las obras al responsable de ejecutar la actuación.

Es decir, los deberes inherentes a la transformación (reparcelar, ceder espacios públicos y costear la urbanización) no corresponden al propietario sino a la "promoción de la actuación" (en el mismo sentido, LS07 16: "Deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística") y el propietario no tiene la obligación de promover sino la potestad de ejercer la facultad de participar en la promoción o no ejercerla (salvo que la administración reservera para sí la promoción, LS07 6.a, en cuyo caso el propietario carece de tal potestad de la facultad de participar y debería ser indemnizado por su privación, LS07 24.1.b).

¿Qué ocurre cuando el propietario de un terreno destinado a ejecutar un vial decide no participar, que se producen las situaciones que muestra el reportaje fotográfico de El País sobre las casas-clavo? Pues no, porque opera el instituto expropiatorio, en virtud de lo previsto tradicionalmente en nuestro derecho y que reproduce el art. 28.2 LS07:

La aprobación de los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística que determine su legislación reguladora conllevará la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos correspondientes, cuando dichos instrumentos habiliten para su ejecución y ésta deba producirse por expropiación.

El TRLS08 no introdujo ninguna novedad.

En 2013, con ocasión de la promulgación de la L3R, se “actualizó” la LS07 ordenándose el articulado adoptando una sistemática en principio más asequible (L3R DF12). La normativa en cuanto al carácter facultativo de la participación en suelo urbanizable (aNU, transformación del suelo Rural) queda así:

• El  8.1.c.1º LS07 (carácter facultativo de la participación en la promoción) pasa a ser el art. 8.1.c.2º LS07 (condiciones para el ejercicio del “derecho a decidir”) pasa a ser el art. 16 LS07 (relación de deberes urbanísticos de la transformación e imputación a “la promoción”) continúa siendo el art. 6.a LS07 (carácter subsidiario de la participación privada en la promoción) no se traslada al to más adelante.


• El  24.1.b LS07 sobre indemnización por la privación de la facultad de participar en la promoción) pasa a ser TRLS08 original).


• El  9.3 LS07 (sobre la atribución de los deberes urbanísticos al propietario condicionada al ejercicio de la facultad) pasa a ser el art. 28.2 LS07 (sobre la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación del planeamiento) pasa a ser el TRLS08).

Respecto a la supresión del carácter subsidiario de la participación privada en la promoción y al título de esta (la libertad de empresa y no la propiedad del suelo) a las que se refería el art. 6.a LS07, se sustituye por los arts. 6.1 y 6.4 TRLS13 que reproducimos a continuación:

1. Los particulares, sean o no propietarios, deberán contribuir, en los términos establecidos en las leyes, a la acción urbanística de los entes públicos, a los que corresponderá, en todo caso, la dirección del proceso, tanto en los supuestos de iniciativa pública como privada.

[...]

4. La iniciativa privada podrá ejercerse, en las condiciones dispuestas por la Ley aplicable, por los propietarios.

Con la regulación de 2007, el Estado imponía el carácter público de la acción urbanística y permitía la participación privada solo en los casos en que la urbanización no debiera o no fuera a realizarse por la administración, lo que implicaba negar el derecho de los propietarios a ejecutar la urbanización, que quedaba como una opción meramente residual (sin perjuicio de que en el caso de las aNU, pudiera proceder la indemnización por la privación de la facultad de participar,  LS07 24.1.b). En cambio, la regulación de 2013, que dice más por lo que calla, se limita a posibilitar que cada Comunidad Autónoma establezca el carácter público o no de la acción urbanística, a través de la técnica de considerar, a diferencia del legislador de 2007, que esta no sea una cuestión que afecte a las condiciones básicas de la propiedad inmobiliaria. Con esta reducción del ámbito regulatorio de la propiedad inmobiliaria, vienen a ampliarse las funciones del urbanismo, produciéndose una transferencia de facto (?) a las Comunidades Autónomas.

El otro cambio que hemos destacado es el relativo a los deberes. El claro principio del art. 9.3 LS07 de que los deberes urbanísticos del art. 16 LS07 corresponden al propietario de suelo en virtud de su libre decisión de asumir la promoción, también se maquilla.

Mientras la LS07 impone la carga real de los deberes urbanísticos si se cumpliera la condición de que el propietario haya decidido participar en la promoción ("El ejercicio de la facultad prevista en la letra c) del apartado primero del artículo anterior, conlleva asumir como carga real la participación en los deberes legales..."), el TRLS13 prescinde de tal condición, proclamando la carga real con caracter general (Cuando el suelo en situación rural esté sometido al régimen de una actuación de transformación urbanísticas, el propietario deberá asumir, como carga real, la participación en los deberes legales...).

¿Querrá decir que el legislador de 2013, preocupado por el fenómeno de las casas-clavo, obliga al terreno a ejecutar el plan (art. 8.3.c TRLS13, inexistencia de obligación personal)? ¡¡Qué cosas más raras se encuentran en el BOE!!

O… ¿será que, por error, hemos consultado la sección de pasatiempos del BOE?

O… ¿será que el legislador de 2013, más sibilino de lo que pensamos, pretendiera con este cambio que en toda valoración de suelo Rural en que se prevea una aNU (actuación de Nueva Urbanización) se deduzcan como cargas los costes de la transformación, incluso cuando no proceda la indemnización de la facultad? y, si esto fuera así, ¿qué le habrá llevado al legislador a incorporar esta determinación en las actuaciones de urbanización en suelo Rural y no en suelo Urbanizado (art. 9.3 LS07 vinculaba la afección como carga real a las actuaciones de urbanización en las dos situaciones básicas, considérese que el aNU y aRRU, mientras que el aNU)?.

Esta cuestión de valoraciones la trataremos con más detenimiento en otra ocasión.

En 2015, el TRLSR no ha comportado modificaciones que afecten al suelo urbanizable (aNU, urbanización del suelo Rural).

Incluimos a continuación una tabla con las correspondencias de preceptos

Continuará.