Participación potestativa para el propietario: TRLSR y ley urbanística discordantes

En el post "[TRLSR] ¿El propietario tiene el deber de ejecutar el planeamiento?" analizabamos este aspecto de singular interés en el TRLSR: en qué actuaciones la participación en la actuación urbanística es un deber para el proietario y en cuales es potestativa. Hoy examinanos posibles vías de resolución de las discordancias que, en la regulación de este aspecto podemos encontrar entre el TRLSR y la normativa autonómica.

Tras analizar el TRLSR concluiamos, aunque con las habituales dudas, en qué supuestos los propietarios tienen el deber de ejecutar el plan aprobado por el ayuntamiento. A continuación analizamos la regulación de la legislación urbanística vasca, esta es la tabla resumen:

1.- Suelo urbanizable y suelo urbano no consolidado por la urbanización

Aunque la tabla resumen se inicia con las llamadas por la legislación básica "actuaciones sobre el Medio Urbano", abordamos estas en segundo lugar.

El LvSU 25.1 dispone que los propietarios de suelo tienen el deber de participar en la reparcelación y levantar las cargas de todo el suelo y los derechos destinados a viales, parques… b) cesión gratuita al ayuntamiento del suelo… correspondiente a la participación de la comunidad en las plusvalías… [y] c) costeamiento de todas las cargas de urbanización y, en su caso, ejecución en plazo de las obras de urbanización“.

Con lo que se impone a los propietarios el deber de ejecutar el plan aprobado por el ayuntamiento. Sin paliativo alguno, igualito que en los 14.2 y 18 LS98.

Sin embargo, y tal como ya ocurría con el TRLS76, al regulación de los sistsmas de actuación permite a los propietarios eludir el deber . Así, en el sistema de Concertación (nueva denominación del clásico Compensación), el propietario puede no incorporarse a la Junta (LvSU 161.2).

En el sistema de Agente Urbanizador, “los propietarios tendrán derecho a su libre elección, a participar en el desarrollo de las actuaciones o renunciar a ellas” (LvSU 150), cabiendo incluso la renuncia parcial ("las cargas de urbanización... serán satisfechas al agente urbanizador a cargo de los propietarios y, a elección de estos últimos, bien en metálico bien mediante entrega de solares edificables…“, Respecto al sistema de expropiación procede mencionar que no se puede obligar al propietario a recibir el justiprecio en solares, LvSU 175.2).

El derecho a separarse de la actuación en el Sistema de Concertación no es equiparable al derecho reconocido en la legislación básica puesto que, en la LvSU, se toma la decisión de no incorporarse a la Junta antes de que pueda conocerse el alcance de la decisión con el grado de información previsto por la legislación básica (Por último, tanto en el sistema de Cooperación como cuando no procediera la delimitación de unidad de ejecución (tos los deberes de ceder suelo y aprovechamiento y de urbanizar (participación obligatoria). 

2.- Suelos incluidos en Área de Regeneración Urbana o Declaración de Necesidad de Rehabilitación

En cuanto a los suelos comprendidos en un Area de Regeneración Urbana (ARU, equivalentes a la actuación sobre el Medio Urbano de Regeneración y Renovación Urbanas), la Ley de Vivienda (LVIV) carece de una determinación específica sobre la posibilidad de que los propietarios de suelos (y/o edificios) incluidos en un ARU tengan el deber de ejecutar el proyecto aprobado por el municipio, tal vez por la determinación sobre aplicación de los sistemas de actuación clásicos (LVIV 46.1)

En cuanto a los edificios afectados por una Declaración de Necesidad de Rehabilitación, parece que la propia denominación y la imprecisa dicción del LVIV 42.2 apuntan al carácter obligatorio, empañado por el tinte de política de fomento que caracteriza esta norma.

Por ello, nos inclinamos a entender que no concurren determinaciones incompatibles con la declaración de participación obligatoria del TRLSR 17.2 y esta despliega  plenos efectos en Euskadi. La única sombra podría venir por la remisión a los sistemas de actuación normales, lo que nos reconduce al apartado 1 anterior.

3.- Solar (no incluidos en los anteriores)

Bajo la denominación de 'suelo urbano consolidado por la urbanización' incluimos tanto al llamado suelo Urbano Consolidado (LvSU 11.3.a), como al suelo Urbano No Consolidado por incremento de Edificabilidad Ponderada (LvSU 11.3.b.2). Antes de entrar en análisis del régimen de los Solares conviene hacer algunas precisiones:

1. La LvSU utiliza la calse (Urbano, No Urbanizable y Urbanizable) y la categoria (en el Urbanizable Sectorizado y No Sectorizado, y en el Urbano Consolidado y No Consolidado) para regular los derechos y deberes de los propietarios (LvSU 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27), sin embargo, esta capa de la regulación es insuficiente para entender la dinámica de derechos, deberes y cargas, siendo necesario utilizar dos conceptos que resultan decisivos en el aspecto que examinamos hoy: Solar y cuasi-Solar.


2. La distinción entre suelo Consolidado por la Urbanización y el que no lo está es terminante, por que según el LvSU 11.3.b.1 está No Consolidado por la urbanización el suelo que presente cualquier deficit o disconformidad con la urbanización prevista en la ordenación, sin embargo en otros pasajes de la disposición se admiten suelos con carencias de urbanización que son Consolidados (p. ej. LvSU 26.2 al que nos referiremos más adelante).


3. Es Solar la parcela 1) de suelo ordenado pormenorizadamente 2) que sea edificable y 3) esté urbanizada conforme al planeamiento vigente (LvSU 12).


4. A estos efectos, sería cuasi-Solar la parcela de suelo Consolidado que tiene todas las condiciones de Solar excepto la de estar urbanizada conforme al planeamiento. Esta situación de ‘suelo Consolidado con la Urbanización incompleta’ es fácilmente comprensible aunque, a consecuencia de la inconsistencia apuntada en la letra b anterior, la interpretación literal de la definición de suelo Urbano No Consolidado por la Urbanización comprendería este cuasi-Solar (el régimen de los cuasi-Solares lo dejamos para el apartado 4 siguiente, centrando este apartado 3 en los Solares).


5. Los Solares pueden estar en las siguientes situaciones:

• 
  
  
  
  • Con Carga Dotacional consistente en terrenos dotacionales que deban cederse urbanizados (situación típica del suelo No Consolidado por Incremento de Edificabilidad Ponderada, LvSU 11.3.b.2).
  
  
  • Con Carga Dotacional que no requiera procesos de cesión de terrenos dotacionales urbanizados (básicamente, cuando la carga dotacional consista en superficie edificada de cesión obligatoria y gratuita en régimen de conjunto inmobiliario,  DEU 6.1.b.2),
  
  
  • Sin Carga Dotacional, bien por tratarse de suelo para el que el plan no prevea incremento de edificabilidad ponderada alguno (suelo Consolidado), bien porque previéndose incremento de edificabilidad ponderada (suelo No Consolidado por Incremento de Edificabilidad Ponderada) no esté sujeto a ningún deber dotacional (es perfectamente posible que el incremento de edificabilidad ponderada no tenga asociado ningún incremento de dotaciones, pero eso será materia de otro post).
  
  
  
  

Los Solares exentos de cesión de terrenos urbanizados (situaciones e.b y e.c de los apartados anteriores) no son objeto de transformación, careciendo de otros deberes urbanísticos que los de edificar, en su caso, y los derivados del deber de conservación.

En el caso de los Solares que deban ceder terrenos urbanizados (situación e.a anterior) esta obligación esta asociada a la materialización del incremento de edificabilidad, que, en principio es potestativa para el propietario, salvo que tenga el deber de edificar en plazo determinado y la edificabilidad mínima conlleve carga dotacional.

El deber de edificar en este caso (LvSU 25.2) mediante mediante remisión al suelo No Consolidado por Incremento de Edificabilidad Ponderada) está regulado en el 25.1 LvSU, como esta remisión es al apartado b.2 y el deber de edificar está recogido en el apartado b.3, la legislación urbanística excluiría el deber de edificar en plazo en esta categoría de suelo.

Sin embargo, el párrafo séptimo del apartado VIII de la Exposición de Motivos de la LvSU evidencia que esa no era la intención del legislador. Por otra parte conviene recordar el suelo No Consolidado por Incremento de Edificabilidad Ponderada está regulado en el DvMU 48.3, que señala para los solares "vacantes pendientes de edificación" el plazo de edificación de un año a partir de la entrada en vigor de la LvSU. Véase el apartado 3 anterior para la definición de cuasi-Solar.

Un cuasi-Solar puede estar en la categoría de suelo Consolidado (por no tener incremento de edificabilidad ponderada) o en la categoría de No Consolidado por Incremento de Edificabilidad Ponderada.

En cuanto al suelo Consolidado, el LvSU 26.2 establece el deber completar a su costa la urbanizaicón y ceder los suelos privados calificados por el plan como dotaciones. Este deber es exigible desde la aprobación de la ordenaicón más detallada (LvSU 34).

En cuanto al suelo No Consolidado por Incremento de Edificabilidad Ponderada, al igual que en el caso de los solares en esta categoría de suelo, la posible inaplicación del deber de edificar en plazo (LvSu 25.2) reforzada por el art. 48.3 DvMU (que se remite al plazo fijado en la licencia, que depende de que el propietario la solicite) nos lleva a decantarnos por el carácter potestativo de la ejecución del planeamiento.

Discordancias entre la legislación básica y la urbanística

Por todo ello y tal como se anticipaba en la tabla con la que arranca este post, las discordancias entre la legislación básica y la urbanística vasca son:

1. 
   

   Unidad de Ejecución en suelo Urbanizable:

   
   
   
   
   1. 
      

      Con sistema de Cooperación.

      
      
   
   
   2. 
      

      Con sistema de Concertación, pero únicamente en cuanto a las condiciones de ejercicio de la opción.

      
      
   
   
   
   


2. 
   

   Unidad de Ejecución en suelo Urbano (No Consolidado por la urbanización), en caso de que la normativa básica deba interpretarse en el sentido de que el propietario no tiene obligación de ejecutar el plan (participación potestativa):

   
   
   
   
   1. 
      

      Con sistema de Cooperación.

      
      
   
   
   2. 
      

      Con sistema de Concertación, pero únicamente en cuanto a las condiciones de ejercicio de la opción.

      
      
   
   
   
   


3. 
   

   Solar en suelo No Consolidado por Incremento de Edificabilidad con deber de cesión de terrenos dotacionales urbanizados, en el caso de que la legislación básica deba interpretarse en el sentido del deber de completar todos los requisitos para que el terreno este en condiciones de ser edificado, puesto que la LvSU no impone este deber.

   
   


4. 
   

   Cuasi-Solar en suelo No Consolidado por Incremento de Edificabilidad con deber de cesión de terrenos dotacionales urbanizados, en el caso de que la legislación básica deba interpretarse en el sentido del deber de completar todos los requisitos para que el terreno este en condiciones de ser edificado, puesto que la LvSU no impone este deber.

   
   

Resolución de las discordancias

La Constitución y los Estatutos de Autonomía distribuyen las competencias urbanísticas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, estableciendo una relación particularmente compleja dada la dificultad de deslindar dónde acaba la regulación estatal de la propiedad y dónde empieza el urbanismo y por la incidencia en el urbanismo de las regulaciones sectoriales estatales o europeas (medio ambiente, ordenación de la economía, libre competencia...). Aunque la cláusula de cierre del art. 149.3 CE ("...Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas") lleve a decantarse por la prevalencia de las normas estatales, la doctrina del Tribunal Constitucional por la que se autoatribuye la exclusividad para dilucidar las contradicciones entre la normativa estatal y la autonómica (por todas, la STC 195/2015) desarma absolutamente al operador urbanístico tanto por la sinuosa doctrina constitucional sobre aspectos competenciales como por la combinación de dos factores: el tiempo mínimo para que el Tribunal se pronuncie y la mutabilidad del derecho urbanístico.

Recientemente se ha matizado esta doctrina del monopolio del Tribunal Constitucional. La STC 102/2016, que ya ha sido ratificada en más de una ocasión, establece que cuando la norma autonómica se limita a reproducir la norma estatal vigente al momento de su promulgación y la norma estatal cambia posteriormente, 1) esta nueva norma estatal desplaza a la norma autonómica y 2) tal desplazamiento puede ser apreciado por el operador jurídico ordinario. Dice en el Fundamento Jurídico 6, párrafo 3:

El operador jurídico primario, al que preferentemente van destinadas las normas, tiene necesariamente que operar con la técnica del desplazamiento de una de las leyes en conflicto y no tiene legitimación para suscitar cuestión de inconstitucionalidad, pues su planteamiento se reserva a los jueces y tribunales, y esto significa que el asunto se ha judicializado, lo que representa siempre una situación indeseable, de tal modo que otorgar preferencia a la legislación básica estatal es la solución lógica a una situación provocada por la propia Comunidad Autónoma que ha incumplido su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva legislación básica.

Esta doctrina permite resolver con un grado de seguridad razonable las discordancias en lo afectante a los suelos en Unidad de Ejecución entre la legislación básica del Estado (que establecería el carácter potestativo de la participación, con dudas respecto al suelo Urbanizado) y la urbanística autonómica (que establece la participación obligatoria), dado que el arts. 14.2 y 18 LS98, de modo que la posterior LS07 desplazó a la norma autonómica meramente repetitiva.

Sin embargo, las contradicciones relativas a las actuaciones de dotación no pueden ser resueltas con este principio porque la LvSU contiene una regulación autónoma dado que, cuando en 2006 el Parlamento Vasco reguló esta materia, la normativa del estado no la contemplaba (en realidad fue una copia prematura y defectuosa del anteproyecto de LS07), de modo que opera el monopolio del Tribunal Constitucional para paliar la situación. En este caso, la oportunidad viene de la mano de la propia regulación vasca de las actuaciones de dotación, porque la patología es tan grave y general, mayormente por inconsistencia, que el principio de interpretación conforme a la normativa básica estatal (STS 1718/2016 FJ 5) puede abrir la puerta a interpretaciones coherentes que, de paso, palíen las contradicciones normativas, como ya se ha producido con alguna reciente Sentencia del TSJPV, que comentaremos próximamente ya que este post también es más extenso de lo razonable.

En un próximo post analizaremos las consecuencias del carácter potestativo u obligatorio para el propietario de la ejecución del planeamiento urbanístico (Participación o no: Consecuencias económicas).