Reparcelación: Derechos por superficie

La cuota de participación de los propietarios privados en la actuación urbanística se establecía de forma proporcional a la superficie aportada porque los derechos edificatorios correspondían al suelo. ¿Cómo afecta  el cambio de modelo urbanístico de la Ley de Suelo de 2007?

[expand title="Precedentes"]

• TRLS76 99: el  apartado 1.a establece con carácter general que “El derecho de los propietarios será proporcional a la superficie de las parcelas respectivas en el momento de la aprobación de delimitación del polígono“, esta determinación resulta matizada para el suelo urbano por la regla especial del apartado 4 del propio artículo 99 que señala que “en el suelo urbano, los derechos de los propietarios en la reparcelación se regularán por el valor de sus respectivas parcelas en la fecha de aprobación del Plan que motivare la reparcelación…“, el propio precepto se remite al  artículo 108 del mismo texto que a su vez remite al  artículo 105 que a su vez nos reenvía al aprovechamiento promedio, pero admitiendo una modificación de hasta el ±15% en función “del grado de urbanización y de las particularidades específicas de los terrenos de que se trate“.


• TRLS92 166.1.a: Reproduce la regla general del TRLS76 99.1.a sin hacer referencia alguna al valor (disposición anulada por la STC 61/1997).


• La LS98no reguló específicamente esta materia, pero en el  28.2  contiene una regla de valoración significativa: “En los ámbitos de gestión que tengan por objeto la reforma, renovación 0 mejora urbana, el aprovechamiento de referencia de cada parcela, a los solos efectos de su valoración, será el resultante del planeamiento o el resultante de la edificaci6n existente, si fuera superior“. Esta regla resulta de aplicación a la reparcelación en defecto de acuerdo tal como señala el art. 23.2 LS98.

[/expand]

El LvSU 44.2 fija la cuota de participación o "derecho de los propietarios" en proporción a la superficie de las parcelas obviando toda referencia a las posibles diferencias de valor entre las mismas.

[expand title="1.  Naturaleza de la determinación legal sobre la cuota de participación: ¿Propiedad,  Urbanismo, Valoración? y, consecuentemente, competencia estatal o autonómica para su regulación"]

La resolución de esta cuestión es fundamental puesto que de ser urbanismo, la competencia para su regulación correspondería a la Comunidad Autonóma y en caso contrario al Estado.

En primer lugar, hay que partir de que nos encontramos ante cuestión ciertamente espinosa puesto que la frontera tiene amplias zonas grises. Ya lo constató en Tribunal Constitucional en su transcendental Sentencia STC 61/1997: "... el aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación y su valoración constituyen en cierto modo las dos caras de una misma moneda, no facilmente escindibles, sin que, en consecuencia, puedan tampoco disociarse en todo caso los titulos de los arts. 149.1. 1.º y 18.° C.E. al analizar cada uno de los preceptos impugnados, sin perjuicio de que, en determinados supuestos, tenga una mayor relevancia 0 peso específico un titulo sobre otro".

Parece que la clave para la resolución de la cuestión es determinar a quién corresponde el aprovechamiento urbanístico:

• 
  
  
  
  • A la colectividad: como en Manhattan (edificar no es otra cosa que ocupar el espacio aereo, que es colectivo) o en Holanda (monopolio público)
  
  
  • Al propietario del suelo: modelo del derecho romano (ius edificandi)
  
  
  • Al urbanizador.
  
  
  
  

El artículo 47.2 CE, ha descartado claramente que el aprovechamiento corresponda a la colectividad puesto que señala que la comunidad "participará en las plusvalías" desplazando la "titularidad" de éstas a un sujeto distinto.

En el sistema urbanístico de la Ley del Suelo de 1956 (al cual responden la LvSU, pero no la LS07), el aprovechamiento urbanístico corresponde al propietario del suelo sobre el que se residencie la edificabilidad (aunque esté condicionado al levantamiento de las cargas y a la justa distribución entre los afectados por la actuación). La mejor prueba de ello es la valoración del suelo a actuación terminada desde la aprobación del planeamiento (TRLS76 108.1 y 105 y LRSV98 27 y 28).

La LS90 intentó una timida reforma del modelo del 56 mediante la técnica de la adquisición gradual de facultades.

Por tanto, al tratarse de cuestión de propiedad y afectar a uno de sus aspectos nucleares, su regulación corresponde al estado por la vía de los apartados 1 y 18 del art. 149 CE.

El sistema urbanístico implantado por la LS07, se decanta por la atribución del aprovechamiento a quien asuma el riesgo de la empresa de transformación en virtud del derecho de libertad de empresa, sea propietario o no, estableciendo que la condición de urbanizador "deberá atribuirse mediante procedimiento con publicidad y concurrencia" (art. 6.a LS07); aunque el sistema no sea puro, puesto que la privación de la expectativa de participar en actuaciones de nueva urbanización se compensa sustanciosamente (indemnización de la facultad, TRLS25), a estos efectos se diferencia claramente del modelo anterior.

Este cambio se conecta directamente con uno de los ejes del cambio de modelo de 2007: hasta entonces no se consideraba en absoluto el riesgo de la empresa transformadora, bastaba con que el planeamiento previera una operación de transformación para que la ley y el mercado consideraran que el suelo valía lo que valiera si la urbanización hubiera concluido sin más deducción que el coste  de las obras pendientes (TRLS76 105 o las fantasías de la lechera del cuento hechas realidad, dónde un cantaro de leche valía lo que un castillo). El legislador de 2007 cae en la cuenta de que el urbanismo no es mágico, que la previsión por el planeamiento de una transformación no asegura su realización efectiva, que de hecho el resultado no se produce muchas veces, por lo que pone en valor la función transformadora, de modo que la edificabilidad se incorpora al valor del suelo únicamente cuando concluya la actuación (aunque hay excepciones como la ya apuntada de la indemnización de la facultad del TRLS 25 o la indemnización de la promoción del  TRLS 26).

Sin embargo, hay ocasiones, incluso en este modelo, en que los propietarios concurren a la actuación de transformación en su condición de propietarios. En estos casos, la atribución de cuota de participación a cada propietario es nuclear (no parece aceptable que en una comunidad autónoma se distribuya por sorteo y en otra en proporción a la estatura del propietario), por lo que corresponde al Estado su regulación. En este sentido, los arts. 393, 1354 y 1689 Código Civil reflejan el principio general de que la participación en las sociedades y comunidades ha de ser proporcional a la aportación; TRLS art. 8.3.c recoge expresamente la proporcionalidad a la aportación.

Por ello, podríamos concluir que:

1. Hasta la LS07, el aprovechamiento urbanístico corresponde a la propiedad del suelo y esta es una condición básica cuya regulación corresponde al Estado en virtud del título competencial de los  149.1. 1 y 18 CE, por lo que la Comunidad Autonóma deberá moverse al regular la reparcelación dentro del marco de las condiciones básicas definidas por el Estado y no podría distribuir el aprovechamiento en proporción a otros criterios por muy razonables que pudieran parecer.


2. La LS07debilita la competencia estatal por cuanto vincula la atribución de la edificabilidad a los privados con la libertad de empresa, por lo que la competencia estatal se limita a la regulación de la objetividad de las condiciones en que se seleccione al urbanizador y se desenvuelva la actividad, y no tanto a las condiciones mismas. Sin embargo, cuando la participación sea en concepto de propietario, la determinación de la regla de atribución afecta al núcleo del derecho de propiedad, aunque como se analiza en el apartado siguiente, el estado haya renunciado a regularla, probablemente condicionado por su propio esquema conceptual de que “la edificabilidad para quien la trabaja”.

[/expand]

[expand title="2.  Regulación básica del estado sobre la determinación de la cuota de participación"]

Hasta la entrada en vigor de la LS07, se atribuye a los propietarios de suelo la edificabilidad prevista por el planeamiento desde su entrada en vigor. Establece en consecuencia (no se considera el periodo en que desplegaron efectos la LS90-TRLS92, por su anulación por el Tribunal Constitucional):

• 
  
  
  
  • En suelo urbanizable, la adjudicación estrictamente proporcional a la superficie aportada (TRLS76 99.1). Este criterio es acorde con el principio general de cuota según aportación porque aunque hubiera diferencias de valor en origen (parcela más productiva que otra), la comparación del valor a origen con el valor de la edificabilidad promedio hace que aquellas diferencias pierdan significación. Parece que el legislador optó por dar preferencia a la seguridad de las inversiones inmobiliarias estableciendo una regla simple y que permitiera conocer con certeza el potencial de cada parcela desde el origen del proceso. Véase el apartado 1 del Ejemplo.
  
  
  • En suelo urbano (con la singularidad a que se refiere el apartado siguiente), la adjudicación en proporción al valor, de modo que dos parcelas de igual superficie pero de condiciones diferentes no son iguales en la reparcelación (to Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS76 99.4). Sin embargo se limita al ±15% la incidencia de la consideración del valor respecto a la que resultaría de la aplicación estricta de la superficie (TRLS76 105); la limitación es tal que no nos encontramos ante un sistema de valor corregido por la superficie sino de superficie corregido por valor. El legislador se dejo llevar por la idea fuerza de la Ley que le llevó a centrarse en las operaciones de expansión, optando por la seguridad del tráfico inmobiliario en detrimento de la justicia. Véase el apartado 2 del Ejemplo.
  
  
  • En suelo urbano en que se prevean operaciones de “reforma, renovación 0 mejora urbana“, desde la entrada en vigor de la LSRV98, la edificabilidad correspondiente a los  suelos edificados, a los efectos de su valoración, no es la edificabilidad promedio, sino la materializada si fuera superior. Véanse los apartados 3 y 4 del Ejemplo.
  
  
  • La LS07 no atribuye, como criterio general, a los propietarios de suelo la edificabilidad prevista sino que la adquisición de los derechos edificatorios está vinculada a la realización efectiva y plena de la transformación. Esto se manifiesta con toda nitidez en preceptos como el TRLS 14.4.1º que señala que la caducidad de los instrumentos de ordenación y ejecución restituye el suelo “a la situación en que se hallaba al inicio de la actuación“, el TRLS 24.3 que para el suelo urbanizado en que se prevean actuaciones de reforma o renovación, la edificabilidad de referencia es la de la situación de origen o el TRLS 7.2. Sin embargo, la norma recoge excepciones que empañan este principio como puede ser la indemnización de la facultad TRLS 25 o la indemnización de la promoción del TRLS 1.a que fija como edificabilidad la prevista en la ordenación, lo que a primera vista puede parecer una excepción al principio general, pero en realidad no lo es, puesto que en el caso de que la previsión de edificabilidad no esté condicionada a la transformación del suelo, el propietario habría hecho todo lo que tiene que hacer (aunque sea nada).
  
  
  
  

Por ello, con la LS07 la atribución de edificabilidad no está asociada a la propiedad del suelo sino a la empresa urbanizadora que corresponde a la administración o a la iniciativa privada con caracter concesional (LS07 6.a: "mediante procedimiento con publicidad y concurrencia"); sin embargo, con carácter residual cabe la posibilidad de que los propietarios sean los que realicen la función urbanizadora, para este caso, esta norma fijó el criterio de atribución de cuotas de participación del propietario de suelo en la empresa urbanizadora mediante dos normas:

• 
  
  
  
  • Art. 8.1.c LS07: que establece el criterio general de que la participación de los propietarios en las actuaciones de transformación se producirá "en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación"
  
  
  • Art. 27.1 LS07: que establece que la ponderación de las aportaciones de los propietarios "entre si" se realizará tasando los terrenos como si la actuación estuviera terminada.
  
  
  
  

La referencia a la valoración a actuación terminada opera con naturalidad para la ponderación del suelo y las aportaciones del urbanizador a que también se refiere el párrafo pero, respecto a la cuestión que nos ocupa, no establece si la aportación del propietario se mide en superficie o en valor; parece que se limita a decir que las diferencias de valor a origen no se tienen en cuenta y que no establece cómo se establecen las cuotas de participación entre propietarios (lo que sería coherente con la concepción de que la edificabilidad corresponde a quién urbanice), esta falta de regulación nos conduce al TRLS 28 que se remite a la legislación urbanística en todo lo que no esté regulado.

El vigente TRLS (tras la modificación de la L3R) mantiene la redacción del TRLS 27.1, pero desdobla el art. 8.1.c LS07  (referido a las actuaciones de urbanización) en los TRLS 8.3.c y 8.5.c, el primero para las actuaciones de nueva urbanización y el segundo para las de reforma o renovación. Mientras que TRLS art. 8.3.c reproduce el precedente, el TRLS 8.5.c obvia toda referencia a la proporcionalidad a la aportación limitándose a decir que “en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas“. No parece que esta omisión sea relevante puesto que la equidad obliga a que sea proporcional a la aportación. (TRLS 8.3.c)

• 
  
  
  
  • Hasta la LS07,
    
    
    
    • En suelo urbanizable, la cuota de participación es proporcional a la superficie.
    
    
    • En suelo urbano, se tienen en cuenta las diferencias de valor entre las parcelas aportadas, pero sin que el impacto de las diferencias de valor pueda superar el 15% respecto a la cuota que resultaría de la aplicación del criterio de la superficie.
    
    
    • Desde la entrada en vigor de la LS98, en las operaciones de “reforma, renovación 0 mejora urbana“, los suelos edificados se valoran por la edificabilidad materializada si fuera superior al promedio del aprovechamiento distribuido por superficie.
    
    
    
    
  
  
  • Desde la LS07, el estado ha renunciado a regular el reparto de edificabilidad en la reparcelación, limitándose a fijar el criterio general de la proporcionalidad a la aportación.
  
  
  
  

[/expand]

[expand title="Ejemplo de los criterios de valoración de la aportación de los propietarios a la reparcelación fijados por el estado"]

[expand title="2.  Regulación básica del estado sobre la determinación de la cuota de participación"]

Hasta la entrada en vigor de la LS07, se atribuye a los propietarios de suelo la edificabilidad prevista por el planeamiento desde su entrada en vigor. Establece en consecuencia (no se considera el periodo en que desplegaron efectos la LS90-TRLS92, por su anulación por el Tribunal Constitucional):

Para simplificar las comparaciones, no se aplica en ningún caso la cesión gratuita de edificabilidad.

Hoja de cálculo con comentarios: Cuota_Superficie.xls

[/expand]

[expand title="3.  ¿Fue nula la regulación autonómica sobre la determinación de la cuota de participación? y, en caso afirmativo, ¿la LS07 la habría vivificado?"]

[expand title="2.  Regulación básica del estado sobre la determinación de la cuota de participación"]

Hasta la entrada en vigor de la LS07, se atribuye a los propietarios de suelo la edificabilidad prevista por el planeamiento desde su entrada en vigor. Establece en consecuencia (no se considera el periodo en que desplegaron efectos la LS90-TRLS92, por su anulación por el Tribunal Constitucional):

En el marco normativo en que se promulgó la LvSU, la Comunidad Autónoma carecía de competencias para regular la valoración de las aportaciones a la reparcelación y para establecer un sistema de reparto del aprovechamiento diferente del establecido por el estado al tratarse de una cuestión nuclear de la propiedad privada (arts. 149.1.1 CE) y materia de valoración (art. 149.1.18 CE). Por ello, cuando la CAPV promulgó el LvSU 44.2 carecía de competencia sustantiva para ello y contravino la regulación estatal aplicable al suelo urbano (TRLS76 99.4 y LRSV98 28.2).

Tras la promulgación de la LS07, el derecho a la edificabilidad sale de la esfera de la propiedad y carece de otra regulación estatal que la necesidad de que el reparto entre propietarios sea justo y despreciando las diferencias a origen. Por ello en este momento, la regulación del LvSU 44.2 ya no es frontalmente incompatible con la regulación estatal.

Como quiera que la nulidad del LvSU 44.2 no se ha declarado y, tras la entrada en vigor de la LS07, la CAPV sí podría regular esta cuestión, me inclino a optar porque hoy no existen impedimentos formales a la aplicación del criterio autonómico de reparto de edificabilidad.

No obstante, hay casos en que el criterio de la superficie no se compadece con el principio de reparto justo y equitativo de los beneficios y las cargas. El criterio de la superficie es injusto, como cualquier criterio igualitarista, cuando concurren  situaciones desiguales.

Ejemplo en que la fijación de la cuota por supeficie es injusta:

• 
  
  
  
  • Un sector de suelo urbanizable de actividad económica, en el que hay dos parcelas de origen de la misma superficie (en este ejemplo tampoco se considera la cesión gratuita de edificabilidad para simplificar el ejercicio.
  
  
  • La ordenación prevé dos parcelas
    
    
    
    • Parcela industrial con poca edificabilidad (1 000 m²t) y mucha superficie (10 000 m²s).
    
    
    • Parcela terciaria con una edificabilidad de 5 000 m²t y una superficie 500 m²s.
    
    
    
    
  
  
  • La parcela 1 tiene una edificabilidad ponderada de 800 up y la parcela terciaria de 5 000 up. El valor de repercusión del suelo del uso característico es 1 000 €/up. Las cargas de urbanización son 300 000 €.
  
  
  • El sector se reparcela adjudicándose una parcela a cada propietario. El adjudicatario de la parcela 2 compensa al otro propietario con cerca de 1 950 000 €. Además abona todos los costes de urbanización.
  
  
  • Una vez urbanizado el sector y antes de edificar, se revisa el planeamiento con cambio de calificación a residencial. En la nueva reparcelación el propietario de la parcela 1 tendrá un 95% y el propietario de la parcela 2 un 5% de los derechos edificatorios.
  
  
  
  

El ejemplo es forzado para que facilite la comprensión del problema, pero se produce con mucha frecuencia que la aplicación de la superficie (que en algunos casos no produce efectos injustos) es manifiestamente injusta. Lo más grave es que bastaría con la utilización de criterios más finos para evitar estos efectos.

[/expand]

Conclusiones:

1. El criterio de distribución de la cuota de participación en la reparcelación afecta al núcleo esencial de la propiedad únicamente en los supuestos en que el propietario participe en la reparcelación por razón de la propiedad del suelo.


2. La distribución de la cuota de participación correspondiente al propietario no puede considerar diferencias de valor a origen y ha de responder a criterios de equidad.


3. El criterio de proporcionalidad a la superficie fijado en el art. 44.2 LvSU puede ser contrario a la equidad, sobre todo en suelo urbano.


4. La delimitación de unidad de ejecución debe realizarse procurando evitar que queden comprendidos en la misma suelos de muy diversa naturaleza